‘Ibrahim and others’ en appel/cassatie per e-mail
Geachte lezer,
Graag vraag ik uw aandacht voor de volgende twee zeer actuele onderwerpen.
Ibrahim and others vs the UK
De Hoge Raad heeft op 6 september 2016 (HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2019) geëxpliciteerd dat het recht op verhoorbijstand (behoudens in het geval van het bestaan van dwingende redenen om daarvan af te zien) geldt vanaf 22 december 2015 en dat ten aanzien van een schending van dat recht in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting aan dat verzuim wordt verbonden. Het EHRM heeft op 16 september 2016 een – om uiteenlopende redenen – belangrijk arrest gewezen, te weten de zaak Ibrahim en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk[1]. Het ging hier om vier klagers (allen terreurveroordeelden) van wie de “fourth applicant” (Abdurahman) aanvankelijk als meewerkende getuige door de politie werd verhoord, maar zichzelf op enig moment in dat verhoor begon te belasten waardoor hij verdachte werd. Desondanks werd hem op dat moment niet de cautie gegeven en werd hem ook niet het recht op raadpleging en bijstand van een advocaat (“access to a lawyer”) aangeboden (§137 t/m 147). Uiteindelijk oordeelt het EHRM in de zaak Abdurahman dat er geen sprake is geweest van een “fair trial” en wordt een schending van art. 6 EVRM lid 1 en 3 (c) aangenomen. Taru Spronken heeft recent een mooi artikel geschreven over deze uitspraak onder de titel ‘Salduz 2.0: de zaak Ibrahim’[2]. Onder meer maakt indruk de wijze waarop zij in korte duidelijke bewoordingen onderstreept wat nu écht het belang is van het recht op ‘acces to a lawyer’ in het licht van art. 6 EVRM en in relatie tot andere rechten als het recht om te zwijgen en het recht om getuigen te horen (zie hiervoor punt 7 uit het artikel). Verder wijst Taru Spronken er onder meer op dat uit ‘Ibrahim’ voortvloeit dat ook als er geen ‘compelling reasons’ bestonden om het recht op toegang tot een advocaat te blokkeren maar dat toch is gebeurd, dat niet altijd hoeft te leiden tot een schending van het recht op een eerlijk proces (en bewijsuitsluiting het gevolg moet zijn). Het EHRM noemt in Ibrahim een tiental mogelijke factoren voor een belangenafweging die kan maken dat ondanks de schending van het recht op bijstand van een advocaat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest, waaronder ook de – in mijn ogen niet pluize – factor van ‘the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue’.
Waar het artikel van Spronken wellicht mee aangevuld zou mogen worden is het volgende. In de zaak Ibrahim, die ook in mijn optiek gezien moet worden als het nieuwe “Salduz-arrest”, is door de Grote Kamer onder meer ook nog expliciet bepaald dat de vraag of een verdachte moet worden gewezen op zijn recht op raadpleging en bijstand van een advocaat niet afhankelijk moet worden gesteld van de vraag of een verdachte al dan niet van zijn vrijheid is beroofd, maar van de vraag of er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld (“a criminal charge”). Dat leid ik af uit de inhoud van de paragrafen § 255 en 295 t/m 297 van het arrest. De tijd lijkt daarom rijp voor de Hoge Raad om terug te komen op HR 7 februari 2012, NJ 2012/115 waarin – kort gezegd – is bepaald dat ‘Salduz’ niet geldt voor de niet-aangehouden verdachte.
Verder wil ik er op wijzen dat in ‘Ibrahim’ in de paragrafen 206 t/m 212 door het EHRM het relevante Europese recht uitvoerig is beschreven waaronder ook “the right of the acces to a lawyer”. Ik citeer:
“206. On 22 October 2013 the European Union adopted Directive 2013/48/EU covering the right of access to a lawyer, the right to have third parties informed of detention and the right to communicate with third parties and with consular authorities. The United Kingdom (along with Ireland and Denmark) chose not to participate in the Directive and in consequence it is not applicable in those States. The Directive lays down minimum rules concerning the right of access to a lawyer in criminal proceedings and in proceedings for the execution of a European arrest warrant. In doing so, it promotes the application of the Charter, in particular Articles 4, 6, 7, 47 and 48 thereof, by building upon Articles 3, 5, 6 and 8 of the Convention, as interpreted by this Court. In its Recital 21, it explains, by reference to case-law of this Court, that where a person other than a suspect or accused person, such as a witness, becomes a suspect or accused person, that person should be protected against self-incrimination and has the right to remain silent. In such cases, questioning by law enforcement bodies should be suspended immediately and may only be continued if the person concerned has been made aware that he is a suspect or accused person and is able to fully exercise the rights provided for in the Directive.
207. Article 2 provides that the rights in the Directive apply to: “suspects or accused persons … from the time when they are made aware by the competent authorities …, by official notification or otherwise, that they are suspected or accused of having committed a criminal offence, and irrespective of whether they are deprived of liberty.”
208. Article 2(3) clarifies that it also applies: “to persons other than suspects or accused persons who, in the course of questioning …, become suspects or accused persons.”
209. Article 3 provides for the right of access to a lawyer “without undue delay” and in any event prior to questioning. That right entails the right to meet the lawyer in private prior to questioning, the right for the lawyer to be present during questioning and the right to have the lawyer attend evidence-gathering acts.”
Als ik het goed zie is de Hoge Raad tot de dag van vandaag niet teruggekomen op zijn opvatting dat uit de rechtspraak van het EHRM niet zonder meer kan worden afgeleid dat uit art. 6 EVRM zonder meer een recht op verhoorbijstand voortvloeit (HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268). Gelet op het hiervoor geciteerde ben ik echter van mening dat “Ibrahim” de Hoge Raad ook op dit punt moet doen omgaan, omdat de Grote Kamer van het EHRM (onder meer) expliciet wijst op (art. 3 van de) Richtlijn 2013/48/EU en daarbij overweegt dat deze stoelt op art. 6 EVRM, terwijl deze Richtlijn 2013/48/EU niet is geaccepteerd door het Verenigd Koninkrijk. Daarmee is het evident dat het EHRM van oordeel is dat “the right of access to a lawyer” mede omvat “the right for the lawyer to be present during questioning” (behoudens dwingende redenen om dat recht te blokkeren). Dat betekent dat het recht op verhoorbijstand moet worden afgeleid uit het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en dat – anders dan de Hoge Raad het ziet – het irrelevant is op welke datum de politieverhoren zonder bijstand van een advocaat hebben plaatsgevonden en er wel degelijk sprake is van ‘terugwerkende kracht’.
Ten slotte voor wat betreft ‘Ibrahim’ nog de volgende aanvullende opmerking. Zoals hiervoor al opgemerkt wijst Taru Spronken er terecht op dat het EHRM in ‘Ibrahim’ de bewijsuitsluitingsregel gerelativeerd heeft (zie de paragrafen § 255 t/m 274 en 301 van Ibrahim) al zou eigenlijk gezegd moeten worden dat het EHRM is teruggekomen op de bewijsuitsluitingsregel van “Salduz”.[3] Hoe dan ook, het EHRM lijkt hier enigszins afstand te nemen van de harde bewijsuitsluitingsregel van paragraaf 50 van de preambule van EU Richtlijn 2013/48/EU en is daarmee op dit punt zelfs minder streng dan onze eigen Hoge Raad (!). Toch wil ik ervoor waken dat de indruk ontstaat dat de hiervoor omschreven belangenafweging een soort standaard afweging van de strafrechter moet worden in het geval er door de verdediging in de vorm van een verweer wordt geklaagd over schending van het recht op toegang tot een advocaat terwijl er geen dwingende redenen bestonden om dat recht in te perken. Ik denk namelijk dat het net iets anders ligt. Ik grijp daarvoor terug naar paragraaf 301 uit ‘Ibrahim’ waarin het volgende is opgenomen:
“It falls to the Court to examine the criminal proceedings in respect of the fourth applicant as a whole in order to determine whether they were fair, within the meaning of Article 6 § 1. However, as noted above (see paragraph 265), in the absence of compelling reasons for the restriction of the fourth applicant’s right to legal advice, the burden of proof shifts to the Government to demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the trial was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to legal advice.”
Ik lees het arrest zo dat bij schending van het recht op “access to a lawyer” (waaronder dus begrepen het recht op verhoorbijstand) zonder dat daarvoor “compelling reasons” bestonden nog steeds als regel wordt aangenomen dat sprake is van “unfairness”, maar dat de overheid (in ons geval in een strafzaak het O.M.) als hoge uitzondering op die regel de mogelijkheid heeft om te bewijzen dat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest. Een omkering van de bewijslast dus. Ook al wordt de soep daarmee vooralsnog misschien nog niet zo heet gegeten, moet dit desalniettemin opmerkelijk en – zoals Taru Spronken het zegt – teleurstellend genoemd worden, zeker gelet op de eerder uitgezette (en ook door de Hoge Raad omarmde) lijn dat bij schending van “Salduz” bewijsuitsluiting in de regel het gevolg dient te zijn gelet op het belang van de geschonden norm en de ernst van het verzuim van die norm.
Appel/cassatie per e-mail
Op 1 februari en 2 februari jl. schreven Jacqueline Kuijper en ondergetekende op dit blog over het instellen van appel en cassatie per e-mail.[4] Vandaag is gebleken dat onze visie (kort gezegd: appel/cassatie per e-mail kan mits de volmacht gescand als bijlage bij de e-mail tijdig wordt verzonden aan het e-mailadres van de desbetreffende strafgriffie en de volmacht voldoet aan de in ECLI:NL:HR:2009:BJ7810 gestelde eisen) door de Hoge Raad wordt gedeeld.[5] Leuk detail is dat Jacqueline Kuijper op 1 februari 2016 op dit blog aan alle cassatieadvocaten vroeg om in voorkomende gevallen op dit punt een middel te maken en dat zij het uiteindelijk zelf is geweest die de Hoge Raad ‘bewoog’ tot deze uitspraak. Een ander leuk detail voor onze vereniging is dat de A-G Hofstee in zijn conclusie horende bij het arrest van vandaag (in voetnoot 2) verwees naar de artikelen van ons blog.
Sander van ‘t Hullenaar
[1] EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim, Mohammed, Omar en Abdurahman).
[2] Strafblad, aflevering 5, november 2016, jaargang 14 (p375 e.v.).
[3] Het Hof zelf noemt het overigens niet ‘terugkomen op’ maar ‘nader expliciteren van’, zie § 257, maar dat lijkt mij een ongelukkige woordkeuze, gelet op bestendige Salduz-rechtspraak van het Hof als het gaat om het aan de schending van ‘acces to a lawyer’ te verbinden rechtsgevolg alsmede gelet op de inhoud van de EU-richtlijn 2013/48/EU die is gebaseerd op de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder paragraaf 50 van de preambule. Zie bijv. de bekende woorden van het Hof in bijvoorbeeld EHRM 27 november 2008, Salduz v. Turkije en recenter nog in EHRM 12 januari 2016, Borg v. Malta: ‘it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies’.
[4] Kijper op dit blog op 1 februari 2016 onder de titel: ‘Per e-mail verstrekte volmacht tot instellen cassatieberoep (in principe) niet rechtsgeldig’ en ik op 2 februari 2016 onder de titel: ‘De ene e-mail is de andere niet…of toch wel?’
[5] Hoge Raad 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654.