Onderzoek in smartphones: klare taal gewenst

1.
Op 2 maart jl. heeft de Grote kamer van het Europese Hof van Justitie in de strafzaak van H.K.[1] een voor de dagelijkse strafpraktijk belangrijk arrest gewezen. Daarin heeft het onder meer bepaald dat vanuit het oogpunt van onafhankelijkheid en onpartijdigheid het openbaar ministerie als opsporende en belanghebbende instantie niet de aangewezen instantie is om toestemming te geven aan parketmedewerkers of politieambtenaren tot het verkrijgen van toegang tot verkeers- en locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronisch communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer voor de doeleinden van een strafrechtelijk onderzoek. Een dergelijke toestemming dient te worden verleend door een derde, onafhankelijke, autoriteit (bijvoorbeeld de rechter-commissaris), opdat de toetsing objectief, onpartijdig en zonder beïnvloeding van buitenaf dient te worden verricht. Daarbij heeft het Hof in rechtsoverweging 58 expliciet overwogen dat niet volstaat dat de toetsing van een vooraf door het openbaar ministerie gegeven toestemming door de rechter achteraf plaatsvindt. Die onafhankelijke toetsing dient vooraf plaats te vinden omdat latere toetsing het doel van een voorafgaande toetsing, namelijk het verhinderen van de toegang tot de gegevens in kwestie die verder gaat dan strikt noodzakelijk, niet mogelijk maakt.[2]

2.
Het EU-Hof geeft hier in klare taal aan hoe de hazen dienen te lopen. Hoe anders is dat in onze nationale wetgeving en rechtspraak als het gaat om het invasieve onderzoek van de smartphone. Ook daarin zijn gegevens opgeslagen aan de hand waarvan, gelijk het EU-Hof over de verkeers- en locatiegegevens oordeelde, precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker kunnen worden getrokken. De Hoge Raad boog zich in 2017[3] over de beantwoording van een vergelijkbare rechtsvraag: is voor onderzoek in de smartphone door opsporingsambtenaren voorafgaande toetsing door een autoriteit nodig en zo ja, kan die autoriteit dan de officier van justitie zijn of is de rechter(-commissaris) daarvoor de aangewezen instantie? De Hoge Raad overwoog dat de huidige wetgeving grondslag biedt voor de bevoegdheid tot het verrichten van een onderzoek aan de smartphone door of met toestemming van de officier van justitie als sprake is van ‘een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer’, en dat de rechter-commissaris er aan te pas moet komen als ‘op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn’. Doet geen van beide situaties zich voor, dan is het de opsporingsambtenaar die tot het onderzoek mag beslissen.

3.
In de praktijk blijken dit echter geen bruikbare criteria te zijn voor een (nergens anders geregelde) inbreuk op grond– en verdragsrechten. Niet helder is immers wanneer sprake is van ‘een meer dan beperkte’ dan wel ‘zeer ingrijpende’ inbreuk. Bovendien vertelt de Hoge Raad ons niet wie moet bepalen of van het één dan wel het andere sprake is. In de praktijk is het de officier van justitie die deze beslissing naar zich toe heeft getrokken met een, gegeven het feit dat hij of zij het opsporingsonderzoek leidt en belang heeft bij het op tafel krijgen van bewijsmateriaal, vrij voorspelbare uitkomst die slechts achteraf[4] aan de (zittings)rechter kan worden voorgelegd: op rechtspraak.nl staan slechts vijf uitspraken vermeld waaruit blijkt dat de officier van justitie bij de rechter-commissaris een vordering tot het verrichten van een onderzoek in de smartphone van een verdachte heeft gedaan omdat hij of zij zelf van mening was dat het ging om een ‘zeer ingrijpende inbreuk’[5] terwijl geen gevallen bekend zijn waarin de rechter-commissaris zelfstandig een dergelijke beslissing heeft genomen. Daarnaast komt het voor dat voor een door de opsporing in de smartphone verricht onderzoek eerst achteraf door de officier van justitie en dan vaak ook nog eens voor zover nodig toestemming wordt gegeven.

4.
Doordat dergelijke zaken zelden de cassatierechter bereiken, is van controle op de huidige praktijk geen c.q. onvoldoende sprake.[6] Wij moeten dan ook constateren dat de voor het onderzoek in een smartphone noodzakelijke waarborgen die meer in het bijzonder moeten garanderen dat een ontoelaatbare inbreuk op de privacy wordt voorkomen, in de praktijk ontbreken.

5.
In verband met het voorgaande wordt voorts gewezen op een ontwikkeling die niet alleen de privacy van (verdachte) burgers schendt, maar ook hun processuele rechten en in sommige gevallen zelfs hun lichamelijke integriteit. Binnen de strafrechtadvocatuur wordt steeds vaker geconstateerd dat verdachten in een zeer vroeg stadium in het opsporingsonderzoek – buiten aanwezigheid van hun advocaat – door opsporingsambtenaren om toestemming wordt gevraagd om de pincode van de smartphone af te geven en/of de vinger vrijwillig op de vingerafdrukscanner van de smartphone te plaatsen zodat onderzoek in de smartphone kan worden verricht. Een en ander zonder de vermelding waartoe dat onderzoek in de smartphone zich uitstrekt en met de mededeling dat indien die toestemming niet wordt gegeven, de telefoon alsnog zal worden onderzocht met destructie daarvan tot gevolg of – als het gaat om de verkrijging van de vingerafdruk – de mededeling aan de verdachte dat als hij niet meewerkt, hij zal worden geboeid, dat pijnprikkels zullen worden toegediend of geweld zal worden gebruikt om de vingerafdruk op de telefoon te kunnen plaatsen. Dat is een zorgelijke en met het recht strijdige ontwikkeling.

6.
Allereerst omdat met deze handelwijze geen rechtsgeldige uitdrukkelijke toestemming kan worden verkregen: de verdachte wordt in strijd met het pressieverbod onder druk gezet die toestemming te verlenen. Daarnaast is op het vragen naar een pincode van een telefoon op de hiervoor beschreven wijze het nemo tenetur-beginsel van toepassing en wordt het daarmee een verhoor dat valt onder de bescherming van de cautie en het recht op bijstand van een advocaat.  Met andere woorden: dergelijke verzoeken moeten in een verdachtenverhoor worden gedaan waarbij de cautie wordt gegeven en waarbij de raadsman of –vrouw aanwezig is. Voor de verdachte is immers niet te overzien wat de gevolgen van het wel of niet geven van toestemming voor zijn of haar procesrechtelijke positie zijn terwijl met die aanwezigheid de verdachte bovendien wordt beschermd tegen onoorbare dwang door de autoriteiten en voorkomen wordt dat bewijs onder dwang of druk tegen de wil van de verdachte wordt verkregen.[7]

7.
Wat de vingerafdruk betreft heeft de Hoge Raad voorts in zijn arrest van 9 februari 2021[8] met betrekking tot het plaatsen van de duim op de vingerafdrukscanner van de smartphone tegen de wil van een geboeide verdachte en onder toepassing van een ‘zeer geringe mate van fysieke dwang’ bepaald dat dit – anders dan het onder dwang vragen naar de toegangscode van een smartphone – geen schending van het nemo tenetur-beginsel oplevert. Wat de reikwijdte van het criterium ‘zeer geringe mate van fysieke dwang’ precies is weten we niet, maar wij gaan er van uit (en hopen) dat de Hoge Raad daaronder niet ook het (dreigen met) toedienen van pijnprikkels of het toepassen van geweld verstaat.[9]

Toch blijkt dat in de praktijk voor te komen. Er zijn voorbeelden bekend van situaties waarin, nadat door de officier van justitie toestemming tot het verrichten van onderzoek in de smartphone is gegeven, is gedreigd met toediening van pijnprikkels of toepassen van geweld als de (niet zelden minderjarige) verdachte medewerking zou weigeren en waarin daadwerkelijk geweld is gebruikt (vuistslag, pijnprikkel) om de vinger op de smartphone te plaatsen en het verzet van de verdachte te breken. En ook hier moet worden geconstateerd dat wetgever noch rechtspraak bruikbare handvatten geven voor een werkbaar criterium dat waarborgen bevat en vooral bescherming biedt tegen dergelijke praktijken. Het weinig concrete en beperkte karakter van het arrest van de Hoge Raad wordt aldus (wederom) onderdeel van het probleem. Redeneringen als: de Hoge Raad heeft gezegd dat het drukken van een vinger op een vingerscanner met lichte dwang mag, maar niet dat pijn doen of mishandeling niet mag, kunnen de praktijk in sluipen en blijken dat ook te doen. De enige boodschap die kennelijk is blijven hangen, is dat de vinger op de scanner mag worden geduwd. Niet de wijze waarop.

8.
Elke vorm van ontoelaatbare druk en zeker die van schending van de lichamelijke integriteit is er een te veel. Gelet op de regelmaat waarmee tot een onderzoek in smartphones wordt overgegaan, kan dan ook niet worden gewacht op een toetsing door de rechter achteraf in de strafzaak waarin deze praktijken hebben plaats gevonden. Er dient vooraf duidelijk te zijn wat mag en waar de grenzen worden overschreden.

Dat vereist wat ons betreft dat op zo kort mogelijke termijn door (of vanwege) de wetgever of hoogste rechter, en met in het achterhoofd de uitspraak van het EU-hof in de zaak H.K., heldere richtlijnen worden gegeven waarin in ieder geval wordt bepaald:

  • dat het altijd een rechter is die voorafgaand aan het onderzoek in een smartphone beoordeelt of dat onderzoek gelet op art. 8 EVRM proportioneel en subsidiair is;
  • wanneer de grens van ‘zeer geringe mate van fysieke dwang’ wordt overschreden.

Sander van ’t Hullenaar en Jacqueline Kuijper

[1] Judgment in Case C-746/18 H. K. v Prokuratuur Estonia, ECLI:EU:C:2021:152.

[2] Zie Schalken die in zijn noot bij Hoge Raad 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:955, NJ 2014/146 de praktijk van het achteraf toetsen ook onder de maat acht: “Met deze (door de Hoge Raad bezegelde) manier van redeneren heb ik grote moeite, niet alleen omdat hier in een cirkelbocht een pure fictie wordt ingebouwd. Het voornaamste bezwaar ligt in het moment waarop de omstreden bevoegdheid wordt beoordeeld, niet naar het moment waarop die wordt uitgeoefend en als blokkade moet fungeren voor een rechtmatige uitoefening van die bevoegdheid, maar naar het moment achteraf waarop die met terugwerkende kracht wordt vervangen door een theoretische alsnog rechtmatige grondslag.”

[3] Hoge Raad 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584 (Smartphone-arrest)

[4] De 552a Sv procedure zal hier weinig soelaas kunnen bieden omdat die geen schorsende werking heeft.

[5] Rechtbank Limburg 8 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4484 (toewijzing), Rechtbank Limburg 21 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4487 (onbevoegd verklaring), Rechtbank Noord-Holland, 16 mei 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:4280 (afwijzing), Rechtbank Rotterdam 1 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8017 (afwijzing: lezen van e-mails valt niet onder valt onder het begrip “zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer”)

[6] In de paar zaken die de Hoge Raad wel bereiken lijkt bovendien een toetsing van de vraag of iets een ‘meer dan beperkte’ dan wel ‘zeer ingrijpende’ inbreuk op de persoonlijke levenssfeer te worden vermeden. Zie in dat verband HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2323, waarin het gerechtshof had verzuimd te beoordelen vaststellen of met dat onderzoek een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt en de HR vindt dat het dat alsnog moet doen; HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1079 waarin de HR wel concludeert dat het oordeel van het gerechtshof dat een ‘niet meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer had gemaakt’ ontoereikend was gemotiveerd maar niet vernietigt omdat het verweer in feitelijk aanleg niet cf de 359a Sv regels was gevoerd.

[7]  Zie in dit verband: B.J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel Nopen ontwikkelingen sinds 2000 tot invoering van een ontsleutelplicht voor verdachten? september 2012, Universiteit Tilburg onder 4.1.2. en ook: S.L.T.J. Ligthart, ‘Het recht tegen zelfincriminatie ex artikel 6 EVRM. Doorwerking van het nemo tenetur-beginsel in enkele gedachte-experimenten volgens de benadering van het EHRM en van de Hoge Raad’, DD 2019/16, ‘Ad 3) Maartens telefoon’ (p. 9/16).

[8] Hoge Raad 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:202.

[9] Zie Ligthart, a.w., onder 5: als het recht op bescherming tegen zelfincriminatie in beginsel niet van toepassing is, kunnen Jalloh-achtige toestanden tot een ander oordeel luiden. (opm. SH en JK: Jalloh tegen Duitsland, uitspraak EHRM (Grote Kamer) van 11 juli 2006, appl.nr.  Application no. 54810/00); zie voorts ook A-G mr. Bleichrodt in zijn conclusie van 13 oktober 2020 voorafgaand aan het arrest van 9 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2020:927, randnummer 52.