VCAS-blog

Wederom BEUZE v. BELGIUM: aanvulling in verband met CASE OF SOYTEMİZ v. TURKEY (met andermaal bevestiging dat de verdachte aan art. 6 EVRM het recht op verhoorbijstand kan ontlenen, en meer)

Op dinsdag 27 november 2018 heeft het EHRM uitspraak gedaan in de zaak Soytemiz tegen Turkije: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-187905″]}. Soytemiz werd in 2004 verhoord op verdenking van deelneming aan een verboden organisatie (in de vorm van medeplichtigheid). Tijdens het politieverhoor op 18 maart 2004 wordt op enig moment de raadsman van Soytemiz uit het politieverhoor verwijderd waarna Soytemiz naar hij stelt in afwezigheid van zijn raadsman wordt gedwongen verklaringen te tekenen waarin hij zichzelf belast. Het EHRM overweegt in deze zaak onder meer als volgt:

“39. The general principles with regard to access to a lawyer, the right to remain silent, the privilege against self-incrimination, and the relationship of those rights to the overall fairness of the proceedings under the criminal limb of Article 6 of the Convention can be found in the recent judgment in the case of Ibrahim and Others v. the United Kingdom ([GC], nos. 50541/08 and 3 others, §§ 255-74, 13 September 2016).

(…)

44. Therefore, the right to be assisted by a lawyer requires not only that the lawyer is permitted to be present, but also that he is allowed to actively assist the suspectduring, inter alia, the questioning by the police and to intervene to ensure respect for the suspect’s rights (see Brusco v. France, no. 1466/07, § 54 in fine, 14 October 2010; Aras v. Turkey (no. 2), no. 15065/07, §§ 39-42, 18 November 2014; and A.T.v. Luxembourg, no 30460/13, § 87, 9 April 2015) as a person charged with a criminal offence should be able to obtain the whole range of services specifically associated with legal assistance, not only in the course of trial but also during the pre-trial stage given its particular importance for the preparation of the criminal proceedings (see Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 78, ECHR 2015).

(…)

45. Moreover, the right to be assisted by a lawyer applies throughout and until the end of the questioning by the police, including when the statements taken are read out and the suspect is asked to confirm and sign them, as assistance of a lawyer is equally important at this moment of the questioning. The lawyer’s presence and active assistance during questioning by police is an important procedural safeguard aimed at, among other things, preventing the collection of evidence through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the suspect and protecting the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent when questioned by the police.”

Kortom: het uit art. 6 EVRM voortvloeiende recht op “access to lawyer” omvat en omvatte het recht op de aanwezigheid van een raadsman tijdens de gehele duur van de politieverhoren waarbij de raadsman zijn cliënt op een actieve wijze van hulp mag voorzien.

Net als in Beuze komt het EHRM aan de hand van het doorlopen van de Ibrahim-criteria vervolgens tot het oordeel dat art. 6 lid 1 en 3 (c) EVRM zijn geschonden (zie § 57).

Sander van ’t Hullenaar (wederom met dank aan Thom Dieben)

Case of Beuze v. Belgium

Op 9 november 2018 verscheen het arrest Beuze vs België van de grote kamer van het EHRM (application no. 71409/10, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-187802). Beuze was onder meer veroordeeld voor de moord op zijn ex-vriendin. Beuze’s recht op toegang van een advocaat was door de Belgische autoriteiten ingeperkt. Hij werd tijdens zijn voorarrest in de jaren 2007 en 2008 ondervraagd zonder (de mogelijkheid tot) raadpleging van een advocaat voorafgaand aan die verhoren en ook was het recht op bijstand van een advocaat tijdens de politieverhoren niet gewaarborgd. Ook in de loop van het daaropvolgende gerechtelijke onderzoek was er geen advocaat bij de verhoren of andere opsporingshandelingen aanwezig.

Net als in het Ibrahim-arrest (EHRM 13-09-2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0913JUD0050 54108, m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen) overweegt de Grote Kamer van het EHRM in het Beuze-arrest dat het recht op juridische bijstand volgens het Europees recht het recht op “the lawyer to be present during questioning” omvat. Het EHRM wijst daarbij op het recht om een advocaat bij het verhoor aanwezig te hebben, zoals dat in artikel 3 van de EU-Richtlijn 2013/48[1] is opgenomen en overweegt dat dit recht is gebaseerd op artikel 6 EVRM “as interpreted by this Court” (zie § 82 t/m § 85). Aldus geeft het EHRM een beschrijving van het in het Europese recht verankerde recht op bijstand van een advocaat en maakt duidelijk dat dit mede omvat het recht op verhoorbijstand zoals ‘this Court’ (het EHRM) dat recht afleidt uit art. 6 EVRM. Nadat het EHRM zich in de zaak Ibrahim daarover al, in gelijkluidende zin, ondubbelzinnig had uitgesproken[2] wordt dit door het EHRM in de Beuze-zaak nog eens herhaald.

In het Beuze-arrest gaat het Hof in § 131 t/m 136 voorts dieper in op de strekking en inhoud van ‘the right of access to a lawyer’ ex art. 6 EVRM waarbij in § 134 nadrukkelijk uiteengezet wordt dat het EHRM reeds in meerdere zaken in het verleden al had bepaald dat verdachten het recht hebben ‘for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in subsequent pre-trail proceedings’. Opvallend is dat het EHRM daarbij naar een veelvoud aan eerdere uitspraken verwijst, waaronder de uitspraken in Brusco (ECLI:CE:ECHR:2010:1014JUD000146607) en Sebalj (ECLI:CE:ECHR:2011:0628JUD000442909). Hoewel in het verleden in verschillende cassatieschrifturen – waaronder die van VCAS leden mrs. Spong, Doorenbos en Baumgardt – al expliciet een beroep op deze uitspraken was gedaan ter onderbouwing van een recht op verhoorbijstand voor volwassen verdachten, heeft de Hoge Raad een dergelijk recht nimmer uit deze uitspraken (of een combinatie daarvan) willen afleiden, zie bijv. ECLI:NL:HR:2011:BT7086, ECLI:NL:HR:2012:BX6903 en ECLI:NL:HR:2012:BQ8596. In zijn conclusie voorafgaand aan laatstgenoemd arrest schrijft AG Aben dat “zeer wel mogelijk” is dat “het EHRM reeds van begin af aan de aanspraak op effectieve rechtsbijstand tijdens het politieverhoor [heeft] begrepen onder ‘access to a lawyer’, en brengen “Pishchalnikov” en “Brusco” dit tot uitdrukking. In dat geval is wachten op een uitspraak van de Grote Kamer niet alleen een overbodige, maar ook een kostbare exercitie.” (ECLI:NL:PHR:2012:BQ8596, punt 3.10). AG Aben lijkt het nu dus bij het juiste eind gehad te hebben.

In § 138 t/m 150 zet het EHRM verder, wederom net als in ‘Ibrahim’[3], uiteen hoe een schending van het cautierecht en/of het recht op acces to a lawyer moet worden beoordeeld. De enkele schending daarvan leidt niet per se tot een schending van het recht op een ‘fair trial’, vermits kan worden vastgesteld de procedure als geheel ‘fair’ is geweest. Het EHRM wijst daarbij (§ 150) op een niet-uitputtende lijst van beoordelingsfactoren die bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een eerlijk proces kan worden gehanteerd, ik citeer:

“(a) whether the applicant was particularly vulnerable, for example by reason of age or mental capacity;

(b) the legal framework governing the pre-trial proceedings and the admissibility of evidence at trial, and whether it was complied with – where an exclusionary rule applied, it is particularly unlikely that the proceedings as a whole would be considered unfair;

(c) whether the applicant had the opportunity to challenge the authenticity of the evidence and oppose its use;

(d) the quality of the evidence and whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy, taking into account the degree and nature of any compulsion;

(e) where evidence was obtained unlawfully, the unlawfulness in question and, where it stems from a violation of another Convention Article, the nature of the violation found;

(f) in the case of a statement, the nature of the statement and whether it was promptly retracted or modified;

(g) the use to which the evidence was put, and in particular whether the evidence formed an integral or significant part of the probative evidence upon which the conviction was based, and the strength of the other evidence in the case;

(h) whether the assessment of guilt was performed by professional judges or lay magistrates, or by lay jurors, and the content of any directions or guidance given to the latter;

(i) the weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue; and

(j) other relevant procedural safeguards afforded by domestic law and practice.”

In § 151 t/m § 200 wordt dan vervolgens door het EHRM aan de hand van deze factoren geconcludeerd dat in het geval van Beuze sprake was van een procedure die ‘as a whole unfair’ is geweest en art. 6 lid 1 en lid 3 (c) EVRM daardoor is geschonden.

Eerder schreef ik al op dit blog (in twee artikelen over het Ibrahim-arrest) dat het tamelijk onbegrijpelijk is dat de Hoge Raad tot de dag van vandaag bij herhaling heeft geoordeeld dat uit art. 6 EVRM, ook in geval van afwezigheid van dwingende redenen, niet zonder meer een recht op verhoorbijstand kan worden afgeleid. Zie in dit verband HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, r.o. 6.3., HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018 r.o. 2.6., HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2068, NJ 2017, 242, r.o. 3.6.4.. Zie ook de vergeefse pogingen van ondergetekende en Thom Dieben om aan de hand van onder meer het Ibrahim-arrest de Hoge Raad op dit punt te doen omgaan: ECLI:NL:HR:2017:3070, ECLI:NL:HR:2018:119, ECLI:NL:HR:2018:1889 en ECLI:NL:HR:2017:1233. In laatstgenoemd arrest herhaalde de Hoge Raad in r.o. 3.5.1. dat een aangehouden verdachte  eerst sinds 22 december 2015 het recht op aanwezigheid en bijstand van een raadsman tijdens zijn politieverhoor heeft. Met betrekking tot verhoren van voor die datum overwoog de Hoge Raad als volgt: “Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, kon de verdachte ten tijde van het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak – in het bijzonder ten tijde van de politieverhoren van de verdachte op 12, 13 en 20 januari 2014 (bewijsmiddelen 4, 5 en 6) – noch aan art. 28 Sv, noch aan art. 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand ontlenen.” Het heeft er hiermee alle schijn van dat de Hoge Raad van oordeel is dat de grondslag voor verhoorbijstand moet worden gevonden zijn arrest van 22 december 2015 en dat dit arrest de afzonderlijke norm is geworden[4]. Met de komst van het Beuze-arrest is die rechtsopvatting van de Hoge Raad echter niet meer vol te houden.

Navraag onder VCAS leden en een zoekslag in HUDOC leert dat er nog diverse zaken aanhangig zijn bij het EHRM waarin wordt geklaagd over het ontbreken van bijstand door een advocaat bij verhoren van volwassen verdachten. In een van die zaken (Van de Kolk; application no 23192/15) heeft de Nederlandse regering reeds ruim voor het Beuze arrest een zogenoemde “unilateral declaration” afgegeven waarin werd erkend dat het ontbreken van verhoorbijstand in die zaak niet in lijn was geweest met art. 6 EVRM (zie ook ECLI:NL:PHR:2017:594, punt 83). Kennelijk vreesde de Nederlandse regering dat het andersluidende standpunt van de Hoge Raad geen stand ging houden in Straatsburg. Dat dit een terechte inschatting lijkt te zijn leert de Beuze-uitspraak. Het is te hopen dat de Hoge Raad deze uitspraak aan zal aangrijpen om een streep te trekken onder de Salduz-discussie en ook voor pre-ECLI:NL:HR:2015:3608 verhoren (d.w.z. verhoren van voor 22 december 2015) een recht op verhoorbijstand erkent met bepaling dat in geval van een schending aan de hand van de hierboven omschreven factoren dient te worden beoordeeld of de procedure als geheel eerlijk is geweest. Pas dan loopt Nederland weer in de pas met het EHRM.

Sander van ’t Hullenaar (met dank aan Thom Dieben)

[1] EU-richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming van 22 oktober 2013 (implementatiedatum 27 november 2016).

[2] Anders dan bijv. de noot van prof. Van Kempen onder het Ibrahim-arrest doet voorkomen, te weten dat “het EHRM geen helderheid wil geven in deze al zo langlopende discussie”.

[3] En ook daarna op 12 mei 2017 in Simeonovi v. Bulgaria [GC], no. 21980/04.

[4] Zie punt 5 in de noot van Klip bij HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2068, NJ 2017, 242.

Hoge Raad grijpt niet langer ambtshalve in bij verjaring (HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2022)

Op 30 oktober 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat hij niet meer ambtshalve ingrijpt in het geval de verjaring vóór het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter heeft miskend dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat het recht tot strafvervolging was verjaard.[1] De Hoge Raad grijpt alleen nog in, zo is in de uitspraak te lezen, op het moment dat de termijn van de verjaring is vervuld tussen indiening van de cassatieschriftuur en de uitspraak van het arrest – iets wat in de praktijk nauwelijks zal voorkomen.

Om uiteenlopende redenen is dit een opmerkelijk arrest.

In de casus die aan het arrest van 30 oktober 2018 ten grondslag ligt lijkt, gelet op het onderwerp en de formulering die de Hoge Raad gebruikt, van verjaring sprake te zijn geweest. Alleen heeft kennelijk niemand tot aan de Hoge Raad dit gesignaleerd. Achtergrond hiervan zou kunnen zijn geweest dat, zo is na raadpleging van de conclusie van de A-G vast te stellen, de pleegdatum van het feit in januari/februari 2008 lag maar de in de dagvaarding opgenomen tenlastegelegde periode veel ruimer was genomen en zich ook uitstrekte van 2008 tot en met 2012. Mogelijk heeft dit verbloemend gewerkt. Het in 2015 uitbrengen van de dagvaarding lijkt de eerste daad van vervolging te zijn geweest. Daarmee werd de verdachte opgeroepen om op 2 juni 2015 voor de rechtbank te verschijnen. Tussen het einde van de tenlastegelegde periode in 2012 en de zitting in 2015 liggen maar drie jaren, een periode waarbij niet direct een belletje gaat rinkelen als het gaat om verjaring. Dat tussen 2008, het begin van de tenlastegelegde periode, en 2015 zeven jaren liggen en de verjaringstermijn in casu zes jaren bedroeg waardoor van verjaring sprake kan zijn geweest, is dan alle geëerde actoren in het rechtsbedrijf voorafgaand aan de Hoge Raad kennelijk ontgaan,[2] maar had er mogelijk toe moeten leiden dat zowel de rechtbank als het gerechtshof het Openbaar Ministerie op grond van de door hen ex art. 348 Sv ambtshalve te beantwoorden vragen (deels) niet-ontvankelijk hadden verklaard.

De Hoge Raad heeft met zijn uitspraak bepaald dat als over een dergelijke reeds ingetreden verjaring die door de feitenrechter is miskend in de cassatieschriftuur niet wordt geklaagd, er niet ambtshalve wordt gecasseerd. De Hoge Raad doet dit op basis van ‘huidig inzicht’[3] maar maakt niet transparant waarom hij anders dan hij voorheen deed – vanwege het feit dat ‘de strafrechtelijke verjaring van openbare orde is en door de rechter ambtshalve moet worden toegepast’[4] – geen gebruik meer meent te moeten maken van zijn (wettelijke) bevoegdheid om ambtshalve in te grijpen in het geval een zaak verjaard is. Dat is niet alleen jammer maar ook onbegrijpelijk.

Strafrechtelijke verjaring is immers een wettelijk vervolgingsbeletsel en uitgangspunt is dat de rechter de wet moet toepassen. Dat geldt ook voor de Hoge Raad. Op basis van het legaliteitsbeginsel heeft de Hoge Raad als allerhoogste en laatste rechterlijke instantie de taak er voor te waken dat de uiteindelijke beslissing in overeenstemming is met het geldende recht.[5] Hij dient immers niet op te treden naast of boven het geding, maar in het geding.[6] Wanneer in cassatie over een bepaald met het recht strijdig punt niet wordt geklaagd, wordt er in het algemeen van uit gegaan dat de klager op dat punt geen beroep heeft willen doen op de rechtsbeschermende functie van de cassatierechtspraak. Tot voor de uitspraak van 30 oktober 2018 werd nog aangenomen dat dit niet gold voor gevallen waarin een uitspraak onmiskenbaar in strijd is met regels van materieel strafrecht, zoals in het geval dat de zaak is verjaard.[7] En verjaard is verjaard, zo vond ook de Hoge Raad zelf nog in HR 16-02-2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6357, m.nt. M.J. Borgers.

Verjaring is in zekere zin vergelijkbaar met een ander vervolgingsbeletsel, te weten de dood van een verdachte. Alleen gaat het bij verjaring niet om het aan de procedure ontvallen van de belangrijkste procesdeelnemer maar om het volgens dwingend recht ter aarde bestellen van de vervolging. Het is in dat licht vreemd dat waar bij de dood van de verdachte als vervolgingsbeletsel niemand zich zal afvragen of dit zal leiden tot ambtshalve cassatie als de advocaat daarover niet in zijn of haar cassatieschriftuur geklaagd heeft, bij verjaring die eis wel wordt gesteld. Beide hangen immers samen met een “alles uitwissende” gebeurtenis, in het ene geval van de persoon en in het andere geval van de tijd.[8] Net als met het overlijden van een verdachte, ontvalt met een reeds voltooide verjaring ook iedere grond voor vervolging.

De uitspraak van 30 oktober 2018 leidt tot de onverteerbare situatie dat waar burgers allen gelijke rechten zouden moeten kunnen ontlenen aan de wet, de ene burger voor een verjaard feit niet en de andere burger voor een verjaard feit wel de gevangenis in moet. Kan met droge ogen worden gesteld dat mag worden aangenomen dat laatstgenoemde burger geen beroep had willen doen op de rechtsbeschermende functie van de cassatierechtspraak? Dat deze ingrijpende wijziging van de sinds jaar en dag door (ook) de Hoge Raad uitgevoerde ambtshalve toetsing van de vraag of verjaring is ingetreden nader gemotiveerd zou worden, was daarom niet meer dan logisch geweest. Met name ook omdat zij een nog verdere inperking van die ambtshalve toetsing op dit punt betekent dan na de invoering van art. 80a RO het geval is.[9] Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in deze geen ‘overgangsrecht’ heeft bepaald zoals hij bij andere ingrijpende wijzigingen wel pleegt te doen.[10]

Maar dit alles is niet het enige duister waarin wij na het wijzen van dit arrest worden gezet: hoewel de uitspraak geheel en al draait om de vraag van de verjaring en of die ambtshalve door de Hoge Raad moet worden getoetst, wordt daaruit niet duidelijk of de Hoge Raad heeft vastgesteld dát het feit in casu is verjaard. In rechtsoverweging 3.5 geeft de Hoge Raad immers te kennen dat het de vraag of in het onderhavige geval de verjaring vòòr het indienen van de schriftuur was voltooid ‘laat rusten’. Hiermee lijkt de Hoge Raad aan te willen geven dat hij het niet de moeite waard vindt om het al dan niet verjaard zijn van het feit vast te stellen omdat, linksom of rechtsom, dit de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie niet zal raken: als de verjaring wel is ingetreden en de rechter heeft dit miskend, heeft de advocaat daarover niet geklaagd in de cassatieschriftuur en schrijft de eigen zojuist geschreven nieuwe beleidslijn van de Hoge Raad voor dat ambtshalve niet zal worden getoetst. En als de verjaring niet is ingetreden – een situatie waar iedereen tot en met de A-G bij de Hoge Raad kennelijk van uit is gegaan – dan is het Openbaar Ministerie gewoon ontvankelijk. De prangende vraag: waarom noemt de Hoge Raad hier niet man en paard? Is dit omdat de vraag naar de verjaring nader onderzoek vereist, zoals bijvoorbeeld dat naar een eventuele stuiting daarvan, en ziet het daarin voor zichzelf geen rol weggelegd? Of vindt hij het lastig vast te stellen of er sprake van verjaring is omdat wellicht niet duidelijk is wanneer het delict is voltooid? Het is gissen.

Het ‘laten rusten’ van de vraag of er sprake is van een voorafgaand aan de indiening van de cassatieschriftuur ingetreden verjaring schept in ieder geval verwarring: bij de verdachte maar ook bij zijn advocaat die hier impliciet een beroepsfout lijkt te worden verweten en als Kop van Jut moet dienen voor al die in totaal 9 rechterlijke ambtenaren (inclusief officier van justitie en Advocaten-Generaal) die dit essentiële punt kennelijk hebben gemist. En het is maar de vraag wat kwalijker is: het onbewuste verzuim van hen allen om te signaleren dat de verjaring was ingetreden of het bewust negeren door de Hoge Raad van een ingetreden verjaring en het daarmee in stand laten van een met dwingende wetgeving strijdige uitspraak. Die vraag mag u beantwoorden.

Jacqueline Kuijper en Sander van ‘t Hullenaar

[1] De vraag die hier op komt maar die wij niet verder zullen bespreken, is of de HR nog wel ambtshalve zal ingrijpen in het geval de verjaring wordt voltooid na de laatste uitspraak van de feitenrechter (een middel dat die rechter de voltooiing van de verjaring heeft miskend is dan zinloos omdat die niet een beslissing van die rechter kan regarderen) maar nog vóór dat de aanzegging in cassatie wordt betekend en dus nog voor de indiening van de cassatieschriftuur (zoals in HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2680) en de advocaat in cassatie daarover niet klaagt. Het lijkt erop dat de HR in het arrest van 30 oktober 2018 deze variant niet onder ogen heeft gezien.

[2] Het lijkt er op grond van de in de conclusie vermelde bewijsmiddelen in ieder geval sterk op dat de zaak verjaard was toen die aan de Hoge Raad voorlag, maar bij gebrek aan beschikking over het onderliggende dossier weten wij dat niet zeker.

[3] De inhoudsindicatie boven het arrest op rechtspraak.nl vertelt ons dat de HR stil staat bij ambtshalve ingrijpen in cassatie t.a.v. verjaring. Niet zelden betekent stilstand achteruitgang.

[4] A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4

[5] Vgl. HR 18 maart 1953, NJ 1953, 361, HR 26 juni 1962, NJ 1963, 12 en de conclusie A-G bij HR 24 februari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AN9907, onder 28.

[6]  A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4

[7] De Hoge Raad casseerde tot 30 oktober j2018 zelfs in het geval hem in een OM-cassatie ambtshalve bleek dat de zaak jaar verjaard was (A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4). Het laat zich raden wat er na 30 oktober 2018 in deze gevallen is te verwachten.

[8] Valkenburg, in: T&C Strafrecht, art. 70 Sr, aant. 2

[9] HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1693

[10] Vgl. HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250

Medeplegen en zwijgen in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1019)

Op 26 november 2015 schreef Simon van der Woude op dit blog een stuk over medeplegen. In zijn bijdrage geeft hij onder meer aan dat de Hoge Raad met zijn arrest van 2 december 2014 (NJ 2015/390, met noot Mevis) paal en perk heeft gesteld aan de praktijk waarbij diverse deelnemingsvormen veel te makkelijk over één kam (lees: medeplegen) worden geschoren. Van der Woude maakt daarbij de kanttekening dat het uitvoeren van de lijn die de Hoge Raad op 2 december 2014 heeft uitgezet niet altijd makkelijk zal zijn in de praktijk. Daarbij noemt hij als voorbeeld een bedrijfsinbraak waarbij vier verdachten buiten het pand worden aangetroffen die er allemaal het zwijgen toe doen en waarbij het O.M. per verdachte zal moeten bewijzen dat hij óf medepleger of medeplichtige is. Verder stelt hij de vraag hoe het O.M. ooit concreet medeplichtigheid ten laste kan leggen als niet duidelijk is wie wat heeft gedaan.

Deze laatste vraag schoot mij te binnen toen ik het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1019) las. In die zaak is aan de orde een poging tot woninginbraak waarbij vier verdachten kort na de poging worden aangehouden op het moment dat zij zich bevinden in een Opel Vectra terwijl die auto een aantal minuten voorafgaand aan de aanhouding van de vier personen ter hoogte stond van de woning waarin werd geprobeerd in te breken en later wegreed en waarbij in die auto een schroevendraaier is aangetroffen waarvan (na vergelijkend werktuigsporenonderzoek) is gebleken dat die schroevendraaier bij de poging tot inbraak is gebruikt. Uit de bewijsvoering van het Hof volgt dat twee van de vier personen fysiek bij de woning zijn geweest (een verdachte probeerde het raam open te breken en een andere verdachte rende weg bij de woning) maar is niet op te maken dat de andere twee verdachten uit de auto zijn geweest. Verder is uit de bewijsvoering ten aanzien van de verdachte die het cassatieberoep aanwendde dat tot bovengenoemd arrest heeft geleid niet af te leiden of hij de auto uit is geweest (en dus ook niet of hij tot de twee verdachten die bij de woning zijn geweest hoorde), terwijl uit de bewijsvoering wel is af te leiden dat hij in ieder geval niet de bestuurder van de auto was toen die auto wegreed, maar wel als passagier in die auto zat. Vermeld moet tot slot worden dat de verdachte aanvankelijk een beroep op zijn zwijgrecht deed (dit laatste leid ik af uit de bijhorende conclusie van de A-G). Al met al kan hier worden gesproken van een situatie waarover Van der Woude sprak: niet duidelijk is wie wat gedaan heeft.

Het Hof oordeelde dat de verdachte (die in cassatie is gegaan) zich schuldig had gemaakt aan het medeplegen van de poging tot inbraak en onder meer over dat oordeel werd in cassatie geklaagd. De Hoge Raad liet evenwel het oordeel van het Hof in stand. De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende:

“3.2.

In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de poging tot diefstal wel worden vastgesteld dat deze door “verenigde personen” is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de poging tot diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen (vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323).

2.4.1.

Het Hof heeft in zijn bewijsoverweging gemotiveerd op grond waarvan naar zijn oordeel het tenlastegelegde medeplegen bewezen is. Blijkens zijn bewijsvoering is het Hof onder meer uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden. De verdachte is samen met zijn drie medeverdachten in een Opel Vectra naar de woning gereden, waar zij de auto op de rijbaan hebben geparkeerd. Vervolgens zijn tenminste twee van de vier verdachten bij de woning gezien, waarbij één van hen langs het slaapkamerraam richting de keuken liep en met een breekvoorwerp bezig was het keukenraam open te breken. Daarnaast is gezien dat twee verdachten wegrenden toen het licht in de keuken werd aangedaan door de aangever. De auto is daarop met hoge snelheid en gedoofde lichten weggereden. Kort daarna is de auto gecontroleerd, waarbij in de auto niet alleen de verdachte en zijn medeverdachten werden aangetroffen, maar ook een schroevendraaier die bij de poging tot inbraak is gebruikt. Blijkens zijn bewijsoverweging heeft het Hof voorts van belang geacht dat onder meer de verdachte geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in de auto in het holst van de nacht bij de woning.

2.4.2.

De door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden zijn voldoende om te kunnen aannemen dat de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde poging tot inbraak van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.”

Ik kan er maar moeilijk bij dat, in het licht van het arrest van 2 december 2014, de Hoge Raad meent dat de door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden van voldoende gewicht zijn om van medeplegen te spreken, terwijl ten aanzien van de verdachte hooguit bekend is dat hij in het holst van de nacht in een auto heeft gezeten samen met drie andere verdachten waarbij twee (niet nader geïdentificeerde) verdachten de feitelijke uitvoering van de poging tot inbraak hebben verwezenlijkt en de verdachte niet de bestuurder van die met hoge snelheid wegrijdende auto was. Nu kan er niet aan voorbij worden gezien dat bij de door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden ook sprake was van de omstandigheid dat ‘de verdachte geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in de auto in het holst van de nacht bij de woning’, maar dat kan mijns inziens niet maken dat (mede) daarom ‘de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde poging tot inbraak van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken’, en evenmin dat – zoals de A-G het in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest stelt – dat ‘de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden de uiterlijke verschijningsvorm hebben van een bij alle deelnemers tevoren bekend plan om samen in te breken waarbij de deelnemers inwisselbare rollen van vergelijkbaar gewicht hebben vervuld’. Het zwijgen en/of het niet geven van een geloofwaardige verklaring voor zijn aanwezigheid in die auto zegt namelijk niets over zijn bijdrage aan het delict.

De facto doet dit arrest van de Hoge Raad geen afbreuk aan het 2 december 2014 arrest, maar wel aan het zwijgrecht van een verdachte. Ik heb namelijk de indruk dat de Hoge Raad de A-G in zijn standpunt volgt zoals hij dat in punt 18. van zijn conclusie onverholen heeft ingenomen: het gaat te ver om stilzwijgen te honoreren. Anders gezegd (in mijn woorden): zwijgen moet niet worden beloond.

Als het gaat om het betrekken van het zwijgrecht in een bewijsoverweging door een rechter, ben ik in de veronderstelling (mede in navolging van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder NJ 1997, 584) dat de rechter in het geval een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem telastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal mag betrekken. Anders gezegd: het is de rechter toegestaan om de afstand tussen een bewijsmiddel en de bewezenverklaring te dichten met de verwijzing naar het zwijgen van een verdachte als er omstandigheden zijn die schreeuwen om uitleg van de kant van de verdachte en dat de rechter voorts zelf het gat mag opvullen door een voor de hand liggende conclusie te trekken (waarbij niet is vereist dat ‘de zaak’ ook bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte, zie bijv. HR 5 juni 2012, NJ 2012, 369). Maar wat in de onderhavige zaak is gebeurd, is mijns inziens van een andere orde. Immers, hier trekt het Hof (mede onder verwijzing naar het zwijgrecht dan wel ontbreken van een geloofwaardige verklaring) niet zozeer een voor de hand liggende conclusie, maar kiest het voor het scenario van de tenlastelegging (d.w.z. voor het medeplegen) terwijl er vele andere voor de hand liggende scenario’s te bedenken zijn (bijv. medeplichtigheid of onvoldoende strafbare betrokkenheid).

Dat het voor het O.M. in dit soort gevallen lastig is om een tenlastelegging concreet te maken, zoals Van der Woude aangaf, mag zo zijn, maar ik meen dat de oplossing voor dit probleem niet gevonden zou mogen worden in een (nog) verdere afwaardering van het zwijgrecht.

Sander van ’t Hullenaar, advocaat te Arnhem

Samenhang in cassatie

De Rechtbank Amsterdam heeft op 14 augustus 2017 een voor de advocatuur gunstige uitspraak gedaan. De consequentie van deze uitspraak is mijns inziens dat de samenhangregeling niet langer van toepassing is op cassatiezaken. De Raad voor Rechtsbijstand heeft laten weten zich neer te leggen bij de uitspraak.

Casus
Eén cliënt had drie cassatiezaken die gelijktijdig behandeld werden. Het ging om zaken die bij het gerechtshof ook al gelijktijdig, zij het niet gevoegd waren behandeld. In cassatie was aan ieder van die zaken een apart zaaknummer toegekend. Voor ieder van die zaken was vervolgens ook een toevoeging aangevraagd en verstrekt. Nadat de cassatiezaken waren afgewikkeld, werden de zaken apart gedeclareerd en toegeschat.

De Raad voor Rechtsbijstand oordeelde achteraf, bij de steekproefcontrole ingevolge de High Trustovereenkomst, dat sprake was van samenhang (art. 21 Bvr). Er zou zowel sprake zijn van processuele samenhang (vanwege gelijktijdige behandeling in cassatie) als van inhoudelijke samenhang (vanwege de verknochtheid nu het met name ging om vermogensdelicten). Hiertegen is bezwaar en later beroep aangetekend.

Oordeel rechtbank
De rechtbank oordeelde in beroep dat de samenhangregeling ten onrechte was toegepast. De kern van de overwegingen van de rechtbank is dat in cassatie geen sprake is van een gelijktijdige inhoudelijke behandeling ex art. 18 en 21 Bvr. Er zijn weliswaar rolzittingen, er wordt een conclusie genomen door de advocaat-generaal en ten slotte wordt het arrest uitgesproken, maar geen van deze momenten kan gelden als gelijktijdige inhoudelijke behandeling. Van processuele samenhang kan daarom geen sprake zijn. De vraag naar inhoudelijke samenhang kan dan niet meer aan de orde komen.

Gelet op de overwegingen van de rechtbank lijkt het erop dat van samenhang in cassatiezaken überhaupt geen sprake kan zijn. Nu de Raad voor Rechtsbijstand heeft medegedeeld zich neer te leggen bij de uitspraak, moet worden geconcludeerd dat sprake is van een nieuwe en heldere lijn in de toepassing van de samenhangregeling. De uitspraak is hier te vinden: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:6825.

Michael Berndsen, Meijers Canatan Advocaten

‘Ibrahim’-update

1.1.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009[1] overwogen dat bij een schending van het recht op consultatiebijstand van een advocaat er in beginsel geen plaats is voor het doorlopen van het gehele 359a Sv-factorenschema omdat een dergelijke schending vanwege de ernst van het verzuim ‘in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen’.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 oktober 2011[2] overwogen dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat bij een minderjarige verdachte er in beginsel geen plaats is voor het doorlopen van het gehele 359a Sv-factorenschema omdat bij een dergelijke schending vanwege de ernst van het verzuim ‘er geen plaats meer is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv’.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2015[3] overwogen dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat bij een meerderjarige verdachte zo’n verzuim in de regel minder ernstig zal zijn dan schending van het recht op consultatiebijstand[4] en ‘dat – zolang de (…) Richtlijn (SH: de EU-Richtlijn 2013/48) nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken – het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.’ Kortom: bij schending van het recht op verhoorbijstand volgt niet per se bewijsuitsluiting, dit i.t.t. schending van het recht op consultatiebijstand (bij volwassenen en minderjarigen) en schending van het recht op verhoorbijstand bij een minderjarige.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2016[5] het voorgaande nog expliciet aangevuld met de overweging (r.o. 2.7). dat uit het arrest van 22 december 2015 volgt ‘dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden’.

De Hoge Raad heeft in zijn recente arrest van 4 juli 2017[6] herhaald dat bij schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat (in casu ging het om een meerderjarige verdachte en zijn de politieverhoren voor 1 maart 2016 afgenomen) er plaats is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv. Wat daarbij opvalt is dat de Hoge Raad in zijn overweging (ten overvloede) daartoe niet lijkt te betrekken – dit in afwijking van r.o. 6.4.2. van het 22 december 2015-arrest – de vraag of de implementatietermijn van de EU-Richtlijn 2013/48 is verstreken. Wat verder in het oog springt is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 van oordeel is dat het gegeven dat de implementatiedatum van de EU-Richtlijn 2013/48 is verstreken, niet maakt dat ‘het recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden.’[7]

1.2.

Nu kon men vanwege de door de Hoge Raad vanaf 1 april 2014 ingezette lijn[8] het laatst geciteerde oordeel van verre aan zien komen, maar daardoor is dat oordeel m.i. niet minder onjuist. De Hoge Raad laat de burger hiermee immers nog steeds in het ongewisse welke rechtsregel ten grondslag wordt gelegd aan het vanaf 22 december 2015 geldende recht op verhoorbijstand (zie in dit verband ook de scherpe kritiek in de noot van Klip bij het 22 december 2015-arrest, NJ 2016/52 en zijn noot bij het arrest van de HR van 13 september 2016, NJ 2017/242).

In dit verband wijs ik op de conclusie van A-G Bot bij het Hof van Justitie die recent (4 april 2017) als reactie op door de Bulgaarse strafrechter gestelde prejudiciële vragen zich op het volgende standpunt stelt als het gaat om de werking van de EU Richtlijn 2013/48 nu de implementatiedatum van 27 november 2016 is verstreken (zaak C-612/15 Nikolay Kolev en Stefan Kostadinov, § 107):

“In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de lidstaten op grond van artikel 15 van deze richtlijn verplicht waren de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 27 november 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Op de datum van de feiten van het hoofdgeding was deze termijn dus nog niet verstreken. Een nieuwe regel is weliswaar niet van toepassing op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn verworven onder het oude recht, maar wel op de toekomstige gevolgen ervan alsmede op nieuwe rechtssituaties. Bovendien bevat richtlijn 2013/48 geen enkele bijzondere bepaling waarin de toepassingsvoorwaarden van deze richtlijn in de tijd specifiek worden geregeld. Daaruit volgt dat deze richtlijn volgens mij van toepassing is op de situaties van de verdachten in het hoofdgeding.”  

Klip zegt er het volgende over (zie punt 6. van zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2016, NJ 2017/242):

“Uit de nadruk die de richtlijn legt op de volle omvang van de strafprocedure, vanaf het eerste moment van verdenking totdat de zaak in hoogste instantie is geëindigd, leid ik af dat ook op 27 november 2016 aanhangige strafzaken vallen binnen de werkingssfeer van de Richtlijn en zie dat bevestigd in het feit dat het verhoor een nadere uitwerking vormt van het recht op een eerlijk proces (preambule 1, 12, 13, 18, 38, 50, 51, 52 en artikel 2 lid 4, 8 lid 1 en 12). Uit Straatsburgse rechtspraak weten we dat de beoordeling van de vraag of het proces eerlijk is geweest altijd een beoordeling van de procedure als geheel is. Indien gekozen zou worden voor de opvatting dat “oude verhoren” die nog in procedure zijn, volledig onaantastbaar zijn, zou dat tot gevolg hebben dat verdachten in langdurige strafzaken nog lang verstoken blijven van de effecten van deze en andere verdedigingsrichtlijnen. Bovendien zegt de rechtspraak van het Hof ook dat een unierechtelijk argument in elke fase van het geding mag worden gevoerd, ook in cassatie en ongeacht de vraag of het argument eerder kon of is gevoerd. De Richtlijn bevat echter geen bepaling van overgangsrecht.”

De standpunten van Bot en Klip zijn volkomen logische standpunten: de Richtlijn hoefde weliswaar voor 27 november 2016 nog niet ingevoerd te zijn, maar verzet zich tegen gebruikmaking – in het tijdperk nadat de Richtlijn wel ingevoerd had moeten zijn (dus na 27 november 2016) – door de rechter van verklaringen die in strijd met het recht op verhoorbijstand zijn afgenomen.

1.3.

Wat mij bovendien heeft verbaasd, is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 op geen enkele wijze is ingegaan op het Ibrahim-arrest van het EHRM van 13 september 2016[9]. Zoals in het vorige artikel op dit blog betreffende hetzelfde onderwerp is geschreven, wordt in Ibrahim op duidelijke en heldere wijze onder meer overwogen dat bij schending van het recht op consultatiebijstand en/of het recht op verhoorbijstand er (behoudens dwingende redenen om die rechten te blokkeren) in beginsel sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces, tenzij de overheid kan bewijzen dat in een uitzonderlijk geval de procedure als geheel toch eerlijk is geweest (§ 206 t/m 212,  255 t/m  274 en 301). Het EHRM noemt daarbij een tiental factoren die in aanmerking kunnen worden genomen. Uit post-Ibrahim uitspraken van het EHRM blijkt bovendien dat van doorslaggevend belang blijkt te zijn de positie die de betreffende – in strijd met het recht op verhoorbijstand (dan wel consultatiebijstand) verkregen – verklaring heeft in de bewijsconstructie. Met andere woorden: is bijv. een veroordeling in belangrijke mate gestoeld op die bekennende verklaring terwijl er geen verhoorbijstand is geboden, dan zal een schending van art. 6 EVRM worden aangenomen (en dient bewijsuitsluiting te volgen). Andere factoren, zoals bijv. de persoon van de verdachte, de ernst van het feit en de professionaliteit van de rechtspraak lijken dan van mindere importantie. Zie bijv. EHRM 10 november 2016 Sitnevskiy en Chaykovskiy[10], waarin in de zaak van de “first applicant” voor wat betreft de tegen hem aanhangige moordzaken er geen sprake was van een “knowing and intelligent waiver” van het recht op bijstand van een advocaat. Het EHRM komt in die zaak aan de hand van de “Ibrahim-criteria” tot het oordeel dat het recht op bijstand van een advocaat ex art. 6 EVRM is geschonden en er geen sprake is van “overall fairness”, ondanks dat “the applicant was not particularly vulnerable”, er geen bewijs bestaat om aan te nemen dat het bewijs door middel van dwang is vergaard, het bewijs is beoordeeld door professionele rechters én het maatschappelijk belang bij een vervolging zeer groot was (§ 78 t/m § 88). Van doorslaggevend belang is – zelfs onder de hiervoor genoemde omstandigheden – de essentiële positie die de in strijd met het recht op bijstand van een advocaat verkregen verklaring van de verdachte inneemt in de bewijsconstructie. Zie verder ook in dit verband EHRM 16 februari 2017, Parkhomenko[11] en EHRM 2 maart 2017 Moroz[12] en EHRM 6 juli 2017, Sadkov[13].

1.4.

Het is onbegrijpelijk waarom de Hoge Raad – ondanks Ibrahim en alles wat er daarna nog uit Straatsburg kwam – in zijn arrest van 4 juli 2017 (r.o. 3.3.2.) blijft volharden in het oordeel dat een schending van het recht op verhoorbijstand moet worden beoordeeld aan de hand van de 359a-Sv factoren en daarbij van de verdediging verlangt dat zij het nadeel dat daardoor is geleden aantoont. Ook verbaast het dat de Hoge Raad blijft bij zijn oordeel dat bij schending van het recht op consultatiebijstand in beginsel bewijsuitsluiting moet volgen, zonder ook hier de nuances uit Ibrahim aan te brengen. Dat staat op gespannen voet met de door het EHRM voorgestane aanname van een schending van art. 6 EVRM en een omkering van de bewijslast waarbij juist de Staat moet aantonen dat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest. Het is de omgekeerde wereld.

 

Sander van ‘t Hullenaar

[1] HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349.

[2] HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6094, NJ 2011/469.

[3] HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52.

[4] De rechtspraktijk leert dat dit niet zo in zijn algemeenheid gesteld kan worden. Waar de HR dit op baseert, is

mij niet duidelijk geworden.

[5] HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018.

[6] HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233.

[7] Klip wijst in punt 7 van zijn noot bij het bij het arrest van de HR van 13 september 2016, NJ 2017/242, op vijf verschillende periodes met mogelijk verschillende regiems voor wat betreft de rechtsgevolgen die moeten worden verbonden aan afwezigheid van de raadsman bij een politieverhoor en een volstrekt gebrek aan duidelijkheid daaromtrent (de periode voor 22 december 2015, de periode tussen 22 december 2015 en 1 maart 2016, de periode tussen 1 maart 2016 en 27 november 2016, de periode tussen 27 november 2016 en 1 maart 2017 en de periode na 1 maart 2017).

[8] HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 en daarna HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:

3608, NJ 2016/52 en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018.

[9] EHRM 13 september 2016, Ibrahim, Mohammed, Omar en Abdurahman nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08

en 40351/09.

[10]  EHRM 10 november 2016, Sitnevskiy en Chaykovskiy, nrs. 48016/06 en 7817/07.

[11]  EHRM 16 februari 2017, Parkhomenko, nr 40464/05.

[12]  EHRM 2 maart 2017 Moroz, nr. 5187/07.

[13]  EHRM 6 juli 2017 Sadkov, nr. 21987/05.

‘Ibrahim and others’ en appel/cassatie per e-mail

‘Ibrahim and others’ en appel/cassatie per e-mail

Geachte lezer,

Graag vraag ik uw aandacht voor de volgende twee zeer actuele onderwerpen.

 

Ibrahim and others vs the UK

De Hoge Raad heeft op 6 september 2016 (HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2019) geëxpliciteerd dat het recht op verhoorbijstand (behoudens in het geval van het bestaan van dwingende redenen om daarvan af te zien) geldt vanaf 22 december 2015 en dat ten aanzien van een schending van dat recht in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting aan dat verzuim wordt verbonden. Het EHRM heeft op 16 september 2016 een – om uiteenlopende redenen – belangrijk arrest gewezen, te weten de zaak Ibrahim en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk[1]. Het ging hier om vier klagers (allen terreurveroordeelden) van wie de “fourth applicant” (Abdurahman) aanvankelijk als meewerkende getuige door de politie werd verhoord, maar zichzelf op enig moment in dat verhoor begon te belasten waardoor hij verdachte werd. Desondanks werd hem op dat moment niet de cautie gegeven en werd hem ook niet het recht op raadpleging en bijstand van een advocaat (“access to a lawyer”) aangeboden (§137 t/m 147). Uiteindelijk oordeelt het EHRM in de zaak Abdurahman dat er geen sprake is geweest van een “fair trial” en wordt een schending van art. 6 EVRM lid 1 en 3 (c) aangenomen. Taru Spronken heeft recent een mooi artikel geschreven over deze uitspraak onder de titel ‘Salduz 2.0: de zaak Ibrahim’[2]. Onder meer maakt indruk de wijze waarop zij in korte duidelijke bewoordingen onderstreept wat nu écht het belang is van het recht op ‘acces to a lawyer’ in het licht van art. 6 EVRM en in relatie tot andere rechten als het recht om te zwijgen en het recht om getuigen te horen (zie hiervoor punt 7 uit het artikel). Verder wijst Taru Spronken er onder meer op dat uit ‘Ibrahim’ voortvloeit dat ook als er geen ‘compelling reasons’ bestonden om het recht op toegang tot een advocaat te blokkeren maar dat toch is gebeurd, dat niet altijd hoeft te leiden tot een schending van het recht op een eerlijk proces (en bewijsuitsluiting het gevolg moet zijn). Het EHRM noemt in Ibrahim een tiental mogelijke factoren voor een belangenafweging die kan maken dat ondanks de schending van het recht op bijstand van een advocaat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest, waaronder ook de – in mijn ogen niet pluize – factor van ‘the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue’.

Waar het artikel van Spronken wellicht mee aangevuld zou mogen worden is het volgende. In de zaak Ibrahim, die ook in mijn optiek gezien moet worden als het nieuwe “Salduz-arrest”, is door de Grote Kamer onder meer ook nog expliciet bepaald dat de vraag of een verdachte moet worden gewezen op zijn recht op raadpleging en bijstand van een advocaat niet afhankelijk moet worden gesteld van de vraag of een verdachte al dan niet van zijn vrijheid is beroofd, maar van de vraag of er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld (“a criminal charge”). Dat leid ik af uit de inhoud van de paragrafen § 255 en 295 t/m 297 van het arrest. De tijd lijkt daarom rijp voor de Hoge Raad om terug te komen op HR 7 februari 2012, NJ 2012/115 waarin – kort gezegd – is bepaald dat ‘Salduz’ niet geldt voor de niet-aangehouden verdachte.

Verder wil ik er op wijzen dat in ‘Ibrahim’ in de paragrafen 206 t/m 212 door het EHRM het relevante Europese recht uitvoerig is beschreven waaronder ook “the right of the acces to a lawyer”. Ik citeer:

“206. On 22 October 2013 the European Union adopted Directive 2013/48/EU covering the right of access to a lawyer, the right to have third parties informed of detention and the right to communicate with third parties and with consular authorities. The United Kingdom (along with Ireland and Denmark) chose not to participate in the Directive and in consequence it is not applicable in those States. The Directive lays down minimum rules concerning the right of access to a lawyer in criminal proceedings and in proceedings for the execution of a European arrest warrant. In doing so, it promotes the application of the Charter, in particular Articles 4, 6, 7, 47 and 48 thereof, by building upon Articles 3, 5, 6 and 8 of the Convention, as interpreted by this Court. In its Recital 21, it explains, by reference to case-law of this Court, that where a person other than a suspect or accused person, such as a witness, becomes a suspect or accused person, that person should be protected against self-incrimination and has the right to remain silent. In such cases, questioning by law enforcement bodies should be suspended immediately and may only be continued if the person concerned has been made aware that he is a suspect or accused person and is able to fully exercise the rights provided for in the Directive.

207. Article 2 provides that the rights in the Directive apply to: “suspects or accused persons … from the time when they are made aware by the competent authorities …, by official notification or otherwise, that they are suspected or accused of having committed a criminal offence, and irrespective of whether they are deprived of liberty.”

208. Article 2(3) clarifies that it also applies: “to persons other than suspects or accused persons who, in the course of questioning …, become suspects or accused persons.”

209. Article 3 provides for the right of access to a lawyer “without undue delay” and in any event prior to questioning. That right entails the right to meet the lawyer in private prior to questioning, the right for the lawyer to be present during questioning and the right to have the lawyer attend evidence-gathering acts.”

Als ik het goed zie is de Hoge Raad tot de dag van vandaag niet teruggekomen op zijn opvatting dat uit de rechtspraak van het EHRM niet zonder meer kan worden afgeleid dat uit art. 6 EVRM zonder meer een recht op verhoorbijstand voortvloeit (HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268). Gelet op het hiervoor geciteerde ben ik echter van mening dat “Ibrahim” de Hoge Raad ook op dit punt moet doen omgaan, omdat de Grote Kamer van het EHRM (onder meer) expliciet wijst op (art. 3 van de) Richtlijn 2013/48/EU en daarbij overweegt dat deze stoelt op art. 6 EVRM, terwijl deze Richtlijn 2013/48/EU niet is geaccepteerd door het Verenigd Koninkrijk. Daarmee is het evident dat het EHRM van oordeel is dat “the right of access to a lawyer” mede omvat “the right for the lawyer to be present during questioning” (behoudens dwingende redenen om dat recht te blokkeren). Dat betekent dat het recht op verhoorbijstand moet worden afgeleid uit het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en dat – anders dan de Hoge Raad het ziet – het  irrelevant is op welke datum de politieverhoren zonder bijstand van een advocaat hebben plaatsgevonden en er wel degelijk sprake is van ‘terugwerkende kracht’.

Ten slotte voor wat betreft ‘Ibrahim’ nog de volgende aanvullende opmerking. Zoals hiervoor al opgemerkt wijst Taru Spronken er terecht op dat het EHRM in ‘Ibrahim’ de bewijsuitsluitingsregel gerelativeerd heeft (zie de paragrafen § 255 t/m 274 en 301 van Ibrahim) al zou eigenlijk gezegd moeten worden dat het EHRM is teruggekomen op de bewijsuitsluitingsregel van “Salduz”.[3] Hoe dan ook, het EHRM lijkt hier enigszins afstand te nemen van de harde bewijsuitsluitingsregel van paragraaf 50 van de preambule van EU Richtlijn 2013/48/EU en is daarmee op dit punt zelfs minder streng dan onze eigen Hoge Raad (!). Toch wil ik ervoor waken dat de indruk ontstaat dat de hiervoor omschreven belangenafweging een soort standaard afweging van de strafrechter moet worden in het geval er door de verdediging in de vorm van een verweer wordt geklaagd over schending van het recht op toegang tot een advocaat terwijl er geen dwingende redenen bestonden om dat recht in te perken. Ik denk namelijk dat het net iets anders ligt. Ik grijp daarvoor terug naar paragraaf 301 uit ‘Ibrahim’ waarin het volgende is opgenomen:

“It falls to the Court to examine the criminal proceedings in respect of the fourth applicant as a whole in order to determine whether they were fair, within the meaning of Article 6 § 1. However, as noted above (see paragraph 265), in the absence of compelling reasons for the restriction of the fourth applicant’s right to legal advice, the burden of proof shifts to the Government to demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the trial was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to legal advice.”

Ik lees het arrest zo dat bij schending van het recht op “access to a lawyer” (waaronder dus begrepen het recht op verhoorbijstand) zonder dat daarvoor “compelling reasons” bestonden nog steeds als regel wordt aangenomen dat sprake is van “unfairness”, maar dat de overheid (in ons geval in een strafzaak het O.M.) als hoge uitzondering op die regel de mogelijkheid heeft om te bewijzen dat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest. Een omkering van de bewijslast dus. Ook al wordt de soep daarmee vooralsnog misschien nog niet zo heet gegeten, moet dit desalniettemin opmerkelijk en – zoals Taru Spronken het zegt – teleurstellend genoemd worden, zeker gelet op de eerder uitgezette (en ook door de Hoge Raad omarmde) lijn dat bij schending van “Salduz” bewijsuitsluiting in de regel het gevolg dient te zijn gelet op het belang van de geschonden norm en de ernst van het verzuim van die norm.

 

Appel/cassatie per e-mail

Op 1 februari en 2 februari jl. schreven Jacqueline Kuijper en ondergetekende op dit blog over het instellen van appel en cassatie per e-mail.[4] Vandaag is gebleken dat onze visie (kort gezegd: appel/cassatie per e-mail kan mits de volmacht gescand als bijlage bij de e-mail tijdig wordt verzonden aan het e-mailadres van de desbetreffende strafgriffie en de volmacht voldoet aan de in ECLI:NL:HR:2009:BJ7810 gestelde eisen) door de Hoge Raad wordt gedeeld.[5] Leuk detail is dat Jacqueline Kuijper op 1 februari 2016 op dit blog aan alle cassatieadvocaten vroeg om in voorkomende gevallen op dit punt een middel te maken en dat zij het uiteindelijk zelf is geweest die de Hoge Raad ‘bewoog’ tot deze uitspraak. Een ander leuk detail voor onze vereniging is dat de A-G Hofstee in zijn conclusie horende bij het arrest van vandaag (in voetnoot 2) verwees naar de artikelen van ons blog.

 

Sander van ‘t Hullenaar

[1] EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim, Mohammed, Omar en Abdurahman).

[2] Strafblad, aflevering 5, november 2016, jaargang 14 (p375 e.v.).

[3] Het Hof zelf noemt het overigens niet ‘terugkomen op’ maar ‘nader expliciteren van’, zie § 257, maar dat lijkt mij een ongelukkige woordkeuze, gelet op bestendige Salduz-rechtspraak van het Hof als het gaat om het aan de schending van ‘acces to a lawyer’ te verbinden rechtsgevolg alsmede gelet op de inhoud van de EU-richtlijn 2013/48/EU die is gebaseerd op de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder paragraaf 50 van de preambule. Zie bijv. de bekende woorden van het Hof in bijvoorbeeld EHRM 27 november 2008, Salduz v. Turkije en recenter nog in EHRM 12 januari 2016, Borg v. Malta:  ‘it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies’.

[4] Kijper op dit blog op 1 februari 2016 onder de titel: ‘Per e-mail verstrekte volmacht tot instellen cassatieberoep (in principe) niet rechtsgeldig’ en ik op 2 februari 2016 onder de titel: ‘De ene e-mail is de andere niet…of toch wel?’

[5] Hoge Raad 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654.

Gesloten cassatiebalie na invoering van de 900-puntenregeling?

I. Inleiding

Het Ministerie van Veiligheid en Justitie (verder te noemen: Ministerie) heeft de Nederlandse Orde van Advocaten (verder te noemen: Orde) onlangs bericht binnen afzienbare termijn een wetsvoorstel in te dienen waarin bepaald wordt dat niet iedere advocaat bevoegd is in strafzaken een cassatieschriftuur in te dienen. Naar aanleiding van de plannen van het Ministerie is de Orde doende een Verordening op te stellen, waarin de toelating tot een gesloten cassatiebalie wordt geregeld. Recente plannen van het Ministerie met betrekking tot de financiering van de door de overheid gefinancierde rechtshulp (zie het inmiddels aan de Tweede Kamer aangeboden rapport van de commissie-Wolfsen) zullen echter als gevolg hebben dat invoering van een gesloten cassatiebalie in strafzaken achterhaald is. Waarom dat zo is zal hieronder nader worden toegelicht.

II. Cassatie in strafzaken

Doel van cassatie is rechtsvorming en het bewaken van rechtseenheid. Daarnaast biedt cassatie een verdachte rechtsbescherming doordat de rechtspleging wordt gecontroleerd. Tot 1 oktober 2000 waren verdachten zelf bevoegd cassatieschrifturen in te dienen. Mede om de instroom van cassatiezaken te beperken en de kwaliteit van de schrifturen te verhogen is vanaf die datum de verplichte procesvertegenwoordiging ingevoerd. Anders dan in strafprocedures bij de rechtbank en/of het hof kunnen verdachten in cassatiezaken tegenwoordig dus niet zelfstandig optreden. Als rechtvaardiging hiervoor is onder meer aangevoerd dat een cassatieprocedure bepaalde/bijzondere eisen stelt ten aanzien van de kennis van het strafrecht/strafprocesrecht. Daarnaast is de Hoge Raad ook nadere eisen aan schrifturen gaan stellen, in die zin dat de Hoge Raad niet meer bereid bleek te zijn cassatieklachten welwillend uit te leggen of bijvoorbeeld ‘ambtshalve’ (buiten een cassatieklacht om) een evident onjuiste uitspraak te vernietigen.

In het civiele recht is enige jaren geleden besloten eisen te stellen aan cassatieadvocaten. Slechts advocaten die een door de Orde af te nemen examen met goed gevolg hebben afgerond en aan door de Orde te stellen eisen voldoen, kunnen thans in civiele zaken cassatieschrifturen indienen. Eind 2013 heeft de Tweede Kamer de regering door middel van een motie verzocht zo spoedig mogelijk in overleg te treden met de Orde, teneinde ook in strafzaken te komen tot een gesloten cassatiebalie. Als reden hiervoor wordt wel genoemd de omstandigheid dat in de praktijk gebleken is dat niet iedere advocaat over de kennis en kunde beschikt om op de juiste wijze de belangen van verdachten in een cassatieprocedure te behartigen.

III. Gesloten cassatiebalie

De Orde heeft inmiddels een conceptregeling opgesteld. Nadat de wetgever de gesloten cassatiebalie heeft ingevoerd, zal nog maar een beperkt aantal – naar redelijke verwachting minder dan honderd – strafrechtadvocaten bereid en in staat zijn aan de eisen te (gaan) voldoen. De verwachting is dan ook dat deze advocaten aanzienlijk meer zaken te behappen krijgen dan thans, 2016, het geval is. Verreweg het grootste deel van deze zaken zal (deels) door de overheid via een toevoeging moeten worden gefinancierd. Uitgaande van een maximum aantal toevoegingspunten zullen de kantoren waaraan ervaren cassatieadvocaten verbonden zijn, niet bereid zijn om te investeren in uitbreiding van de cassatiepraktijk omdat niet van tevoren vaststaat dat het extra werk ook uitbetaald zal worden. Bovendien moet worden aangenomen dat (ervaren) cassatieadvocaten hun aandacht (noodgedwongen) zullen moeten verleggen om de financiering van hun kantoorvoering te kunnen continueren, zoals de commissie-Wolfsen overigens ook lijkt te veronderstellen. Dit gaat vanzelfsprekend gepaard met verlies van knowhow en (vervolgens) leegloop van de (alsdan streng gereguleerde) cassatiebalie.

Uitgaande van 900 punten zullen justitiabelen daarnaast niet in staat zijn om halverwege een jaar advocaten te vinden die niet al aan hun maximum zitten en nog toevoegingszaken zullen accepteren. Degene die de pech heeft dat het hof in zijn of haar zaak pas na 1 juli uitspraak doet, zal daarom feitelijk verstoken blijven van rechtshulp in cassatie.

IV Terugkeer van ambtshalve cassatie

Stel dat er voldoende animo is in de Kamer om de 900-puntenregeling in te voeren, dan heeft invoering van een gesloten cassatiebalie in strafzaken, gelet op het bovenstaande, geen zin (meer); in feite zou het Ministerie een doodgeboren kind baren. Het heeft dan ook geen enkele zin meer om nog tijd en moeite te investeren in de betreffende regelgeving. Bovendien zal er een oplossing moeten worden gevonden voor verdachten die in de tweede helft van het jaar rechtsbijstand wensen in cassatiezaken. Omdat ervaren strafrechtadvocaten/strafrechtspecialisten die niet geïnteresseerd zijn in de cassatiepraktijk de 900 punten ook reeds halverwege het jaar zullen halen, zal er omgezien moeten worden naar een andere wijze van procederen. Naar mijn mening zal daarom bij invoering van de 900-puntenregeling de verplichte procesvertegenwoordiging geschrapt moeten worden zodat verdachten (weer) zelf cassatieprocedures zouden kunnen gaan voeren. De Hoge Raad zal dan tevens bereid moeten zijn cassatieklachten van verdachten welwillend uit te leggen én bereid moeten zijn om ook buiten cassatieklachten om zaken te behandelen en (bijvoorbeeld, zoals voorheen) uitspraken ambtshalve te vernietigen. Mogelijk dat een deel van de door de invoering van een puntenmaximum ontstane problemen zo opgelost kan worden. Een betere oplossing is echter om het monstrum van de 900-puntenregeling, in ieder geval in cassatiezaken, geheel niet door te voeren.

R.J. Baumgardt

De ene e-mail is de andere niet… of toch wel?

Gisteren wees Jacqueline Kuijper ons op de gevaren van het instellen van hoger beroep of cassatie per e-mail. Zij stelt onder meer dat het voor de cassatieadvocatuur van belang is dat wordt nagegaan op welke wijze een aan een akte rechtsmiddel ten grondslag liggende bijzondere volmacht bij de strafgriffie terecht is gekomen. Want is dat per e-mail gebeurd dan is dat verkeerd, waarbij slechts met een beroep op ‘gewekt vertrouwen’ misschien de boel nog gered kan worden.

De vraag is echter of alle via de e-mail verzonden bijzondere volmachten tot het aantekenen van beroep als niet rechtsgeldig aangemerkt moeten worden. Meer in het bijzonder of dat ook geldt voor e-mails waarin de bijzondere volmacht, zichtbaar ondertekend door de raadsman/vrouw, is vervat in een brief die als bijlage is meegestuurd met de e-mail aan de strafgriffie. Die situatie verschilt immers feitelijk niet van de per fax verstuurde en ondertekende volmachtsbrief. Alsdan zou de e-mail-met-bijlage ook als een schriftelijke volmacht kunnen worden aangemerkt en verdient de opsomming van Hofstee onder 11 van zijn conclusie aanvulling.

Probleem is dat de Hoge Raad zich tot nu toe niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag of een dergelijke e-mail, op gelijke voet als tegenwoordig de fax, als ‘bijzonder schriftelijke volmacht’ in de zin van 450 lid 3 Sv is aan te merken. Om enigszins een inschatting te kunnen maken van het oordeel van de Hoge Raad als die kwestie op enig moment wel wordt voorgelegd, is het goed de verschillen en overeenkomsten tussen fax, e-mail en email-met-bijlage vast te stellen.

Het verschil tussen fax en e-mail is dat een fax de handtekening van de raadsman/vrouw bevat en een gewone email niet[1].

Dat verschil bestaat niet tussen een fax en een email-met-bijlage. De brief die in de bijlage bij de e-mail wordt verstuurd is een gescande weergave van een originele brief met handtekening van de advocaat. Die brief is op het scherm van de computer te zien en verschilt uitgeprint niet van een door de fax ontvangen brief. De handtekening is weliswaar niet ‘origineel’ in die zin dat die bestaat uit de inkt van de pen waarmee hij is gezet, maar nu dat bij de fax ook niet het geval is en zulks geen belemmering vormt de brief aan te merken als bijzondere schriftelijke volmacht, zou dit bij de e-mail-met-bijlage evenmin zo moeten zijn.

Een verschil tussen fax en e-mail-met-bijlage is verder nog dat op de fax die bij de strafgriffie naar binnen rolt precies staat vermeld op welke dag en hoe laat deze is binnengekomen en dat dit niet staat vermeld op de brief die is meegestuurd met de e-mail. Maar ook dat verschil is niet relevant omdat de ontvangende computer een datum en tijdstip vermeld waarop de e-mail waar de bijlage bij is gevoegd is binnengekomen.

Essentieel voor de kwalificering ‘bijzondere schriftelijke volmacht’ in de zin van artikel 450 lid 3 Sv, lijkt te zijn dat uit de brief aan de griffier met het verzoek beroep aan te tekenen kan blijken dat het een door de verdachte bepaaldelijk gemachtigde advocaat is die de bijzondere schriftelijke volmacht verleent. Daarvan is sprake als die bijzondere volmacht door een advocaat is ondertekend (zie HR 27-01-2015, ECLI:NL:HR:2015:130). Aangenomen moet worden dat het, net als bij het indienen van een cassatieschriftuur per telefax, gaat om de waarborg die ligt in de handtekening van degene die haar heeft verzonden (Zie Van Dorst in het handboek ‘Cassatie in Strafzaken’ (achtste druk, p. 94/95)).

Of de Hoge Raad het hiermee eens zal zijn moet nog blijken. De situatie na het arrest van 10 november 2015 blijft onzeker terwijl het voor de strafpraktijk van groot belang is dat duidelijkheid wordt geschapen. Onder de vele volmachten die per e-mail lijken te zijn verstuurd de afgelopen tijd (zie het blog van Kuijper van 1 februari 2016) zal er ook een aantal zijn waarbij de bijzondere volmacht als brief in de bijlage is opgenomen. Hierbij een oproep aan alle cassatieadvocaten om dit punt in voorkomende gevallen bij de Hoge Raad aan te kaarten.

 

Sander van ’t Hullenaar, lid VCAS en advocaat bij Van ’t Hullenaar & Partners Advocaten

 

[1] Wellicht wordt dit in de nabije toekomst als de gekwalificeerde elektronische handtekening onder een e-mail als rechtsgeldige handtekening wordt aanvaard. Zie in dit verband: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/digitale-overheid/vraag-en-antwoord/wat-is-een-elektronische-handtekening

Per e-mail verstrekte volmacht tot instellen cassatieberoep (in principe) niet rechtsgeldig

Graag vestig ik hier de aandacht op het op 10 november 2015 gewezen arrest van de Hoge Raad (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3253) en meer in het bijzonder op de conclusie van de A-G daarbij (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2015:2238). Die uitspraak is van groot belang omdat bij het aantekenen van beroep middels bijzondere volmacht de praktijk de wetgever vooruit lijkt te snellen met mogelijk grote gevolgen voor de ontvankelijkheid van (onder meer) cassatieberoepen.

Dat blijkt niet alleen uit de casus die aan genoemde uitspraak ten grondslag lag, maar ook uit mijn eigen ervaringen. Enige tijd geleden wilde ik namelijk bij de rechtbank Rotterdam, zoals ik gewend was, per telefax een bijzondere volmacht verstrekken aan de griffiemedewerker/ster tot het aantekenen van cassatieberoep in een beklagprocedure. Het faxnummer had ik nog liggen. Diverse pogingen om mijn brief aldus te versturen leidden echter herhaaldelijk tot de met teleurgestelde tonen begeleide mededeling van mijn faxapparaat dat het verzenden niet was gelukt. Ik wilde de juistheid van het faxnummer checken op rechtspraak.nl, maar daar stonden bij de strafgriffie van de rechtbank geen faxnummers vermeld, alleen e-mailadressen. Nadat ik telefonisch inlichtingen bij de strafgriffie had ingewonnen, werd mij meegedeeld dat ‘het faxapparaat was afgeschaft’ en dat ik mijn volmacht per mail kon versturen. Protesten mijnerzijds en de mededeling dat deze handelwijze wettelijk gezien (nog) niet tot de mogelijkheden behoorden mochten niet baten. Op mijn vraag of de afschaffing van de fax op hoger niveau was kortgesloten moest men het antwoord schuldig blijven.

Nu had ik het geluk dat de cassatietermijn nog lang niet was verstreken. Ik heb daarom de volmacht conform de instructies van de griffiemedewerker per e-mail verzonden, maar gelijktijdig ook een exemplaar per gewone post. De akte cassatie ontving ik nog binnen de termijn per kerende post.

Dat geluk valt niet iedereen ten deel: het komt regelmatig voor dat er nog maar weinig tijd rest voor het aantekenen van hoger beroep of cassatieberoep. Het is goed om hier op de consequenties van het per e-mail verzenden van de bijzondere volmacht te wijzen en aan te sporen om in zulke gevallen zo nodig de beproefde methoden van aantekenen van beroep in persoon dan wel via de als procureur optredende confrère of collega weer te gaan gebruiken.

Volmacht per e-mail niet gelijk te stellen met schriftelijke volmacht

In het hier te bespreken arrest van 10 november 2015 dreigde het verzenden van een bijzondere volmacht per e-mail tot een voortijdig einde van de cassatieprocedure te leiden. Op de ontvankelijkheidsvraag was echter door onze confrère Kelder geanticipeerd. In de schriftuur werd primair gesteld dat een bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kan worden verstrekt en subsidiair werd, onder bijvoeging van de relevante stukken (verklaringen), een beroep gedaan op het door de griffiemedewerker in deze opgewekte vertrouwen.

De A-G vat mede op basis daarvan de feitelijke gang van zaken aldus samen:

‘Uit de voorhanden zijnde stukken van het geding blijkt, voor zover van belang, het volgende procesverloop:– het Hof heeft, als gezegd, het bestreden arrest gewezen op 13 oktober 2014;

– op 22 oktober 2014, ruim binnen de cassatietermijn, verscheen ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de senior administratief medewerker bij het Hof teneinde tegen dat arrest beroep in cassatie in te stellen;

– de akte cassatie vermeldt dat de senior administratief medewerker “blijkens de aan deze akte gehechte bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde” is van verzoeker om beroep in cassatie in te stellen en daartoe “bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd”;

– aan de akte cassatie is gehecht een e-mailbericht van mr. Moll d.d. 22 oktober 2014 (16:23 uur) aan de “Strafgriffie Arnhem (Hof Arnhem-Leeuwarden)” inzake verzoeker, waarin wordt meegedeeld dat verzoeker hem als advocaat op de voet van art. 450, eerste lid onder a, Sv bepaaldelijk heeft gevolmachtigd beroep in cassatie in te stellen tegen, kort gezegd, het bestreden arrest van het Hof en dat hij, mr. Moll, de strafgriffie een (bijzondere) volmacht verleent tot het aanwenden van dit rechtsmiddel voor verzoeker ex art. 449, eerste lid, Sv;

– op diezelfde dag (16:29 uur) mailt de strafgriffie de e-mail van mr. Moll door aan de senior administratief medewerker;

– in een e-mail van 27 oktober 2014, als bijlage gevoegd bij de schriftuur, heeft de senior administratief medewerker mr. Moll bericht dat zij daarbij de akte cassatie en de volmacht inzake verzoeker heeft gevoegd;

– op 13 februari 2015 schrijft mr. Moll in een e-mailbericht aan de senior administratief medewerker (i) dat hij op 22 oktober 2014 telefonisch contact heeft opgenomen met de griffie voor het juiste faxnummer waarna hem is meegedeeld (ik begrijp door de senior administratief medewerker, AG) dat dit per mail kon en hem het daarvoor bestemde mailadres is opgegeven, (ii) dat hij de griffie vervolgens de bedoelde e-mail heeft verzonden, waarna de senior administratief medewerker cassatie heeft ingesteld namens verzoeker, (iii) dat hij van de cassatieadvocaat heeft vernomen dat “er wellicht een probleem kan schuilen in het feit dat de volmacht per e-mail is verstrekt en niet per fax”, (iv) dat hij die middag telefonisch contact met haar heeft gehad waarbij zij aangaf dat “voornoemde wijze de gebruikelijke is bij het hof te meer de fax niet meer wordt gebruikt voor inkomende faxen nu deze bij binnenkomst worden gedigitaliseerd en als mail bij de griffie binnenkomen” en vraagt hij (v) haar per mail de juistheid van het voorgaande te bevestigen (zie bijlage schriftuur);

– een klein half uur later schrijft mr. Moll in een e-mail aan mr. Kelder dat hij nogmaals contact heeft gehad met de senior administratief medewerker die hem liet weten dat “dit de gebruikelijke gang van zaken was die zij hanteerden”, dat als dit niet zou kunnen “dan zouden zij dit ook niet aan advocaten doorgeven” en dat zij er niet aan kon beginnen dit te bevestigen, het “was nu eenmaal hun werkwijze” (zie bijlage schriftuur).’

Naar aanleiding van deze feiten heeft de A-G nadere informatie ingewonnen bij de senior administratief medewerker die hem schrijft:

“Ik kan mij niet herinneren of ik in de zaak van verdachte [verdachte] , parketnummer 21-00219644 aan de raadsman in hoger beroep heb verteld dat hij de volmacht tot het instellen van cassatie per e-mail naar de strafgriffie kan opsturen.Wel is het in algemene zin gebruikelijk dat volmachten ook per e-mail worden opgevraagd.”

Het in de schriftuur ingenomen primaire standpunt dat een bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kan worden verstrekt, wordt door de A-G afgewezen. Hij wijst op de wettelijke regeling en concludeert (onder verwijzing naar HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, NJ 2010/102) dat

de bijzondere volmacht die een daartoe door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat aan een griffiemedewerker kan geven schriftelijk moet zijn. Daarover is geen discussie. Schriftelijk kan zijn een (aangetekende) brief of een fax, maar niet een e-mail.’

De digitalisering van de rechtspraak en de in dat kader onderzochte mogelijkheden van het langs elektronische weg, meer in het bijzonder het door middel van een e-mail instellen van een rechtsmiddel door of namens de verdachte is, aldus de A-G,

‘bij uitstek een taak voor de wetgever om het wettelijke kader daarvoor te bieden en voor te bereiden. Voor deformalisering is hier geen plaats.’

Verwezen wordt in dat verband door hem (noot 4) naar de Kamerstukken II 2014/15, 34 090 (met name nr. 3, MvT, p. 6 en p. 30-32) en  de concept-artikelen 138e en 138f Sv.

Dit is , aldus de A-G, geen ander standpunt dan wat volgt uit HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1241 waar het middel – dat op de opvatting berustte dat onder “een schriftelijke volmacht” als bedoeld in art. 450, eerste lid onder b, Sv ook een e-mail dient te worden verstaan – werd afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Vertrouwen

Omstandigheden die verband houden met het moeten kunnen vertrouwen op de juistheid van mededelingen van griffiemedewerkers, kunnen echter tot een andere uitkomst dan de niet-ontvankelijkheid van het ingestelde (cassatie)beroep leiden, waarbij mede van belang is dat van dergelijke medewerkers in het algemeen worden verwacht dat zij degene die op onjuiste wijze een rechtsmiddel instelt, daarop wijzen.

Van dergelijke omstandigheden was hier sprake vond de A-G (en met hem de Hoge Raad):

‘Onder deze omstandigheden was, lijkt mij, door de verstrekte ambtelijke informatie bij de raadsman de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat de bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kon worden gegeven. Daardoor, en mede in aanmerking genomen dat de senior administratief medewerker geen mogelijkheid tot herstel heeft geboden hetgeen gelet op het tijdstip van het verzenden van de e-mail nog mogelijk was geweest, kan de omstandigheid dat het rechtsmiddel niet op de bij de wet voorgeschreven wijze is ingesteld, aangemerkt worden als het gevolg van een ambtelijke fout of een ambtelijk verzuim.[1]

In lijn met de door de A-G in noot 13 van de conclusie vermelde rechtspraak van het EHRM[2], die inhoudt dat onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden een verzuim van een ander bij het instellen van hoger beroep of cassatie niet voor rekening van de verdachte mag komen, concludeert de A-G dan ook:

‘Ten aanzien van het instellen van het beroep in cassatie valt verzoeker zelf niets te verwijten. Ik meen dan ook dat in dit bijzondere geval de tekortkoming aan de bijzondere volmacht niet tot niet-ontvankelijkverklaring in het cassatieberoep behoeft te leiden.

De verdachte kon derhalve in het cassatieberoep worden ontvangen.

Stand van zaken

Een kleine rondgang op rechtspraak.nl leert dat bij alle strafgriffies van rechtbanken en gerechtshoven –bij sommige wellicht terug van weggeweest– ook de faxnummers staan vermeld, met uitzondering overigens van de Rechtbank Oost-Brabant. Daarbij staan alleen de e-mailadressen vermeld. Telefonische navraag op 1 februari 2016 leerde mij vervolgens dat advocaten door de strafgriffie van die rechtbank al geruime tijd wordt verzocht om per e-mail hun bijzondere volmachten aan de strafgriffie toe te zenden ‘omdat de rechtspraak gaat digitaliseren’ en dat die advocaten daar gehoor aan geven. Er is nog wel een faxnummer, dat na enig aandringen voor mij werd opgezocht, maar daarbij werd meegedeeld dat het feitelijk niet meer in gebruik is. Voor de volledigheid heb ik de uitspraak van 10 november 2015 maar even (per e-mail) aan de strafgriffie toegezonden.

Of al de gegevens op rechtspraak.nl overigens actueel zijn weet ik niet, ik ga er wel van uit. Het lijkt er derhalve op dat het bij alle gerechten in principe (weer) mogelijk is om per fax de bijzondere volmacht te versturen, maar onduidelijk is of en hoe vaak advocaten daarnaast ook (ten onrechte) zijn en/of worden gestimuleerd om hun bijzondere volmachten per e-mail aan de strafgriffie te verzenden. Om brokken te voorkomen komt het dan aan op een standvastige advocaat die wet, jurisprudentie én de eigen verantwoordelijkheden goed kent.

Opletten

Omdat er vermoedelijk -al dan niet na uitnodiging daartoe door griffiemedewerkers- behoorlijk wat volmachten per e-mail zullen zijn verstuurd en dit bovendien ook in de toekomst (voorlopig zonder wettelijke grondslag) nog zal kunnen plaatsvinden, blijft het voor ons als cassatieadvocaten van groot belang na te gaan op welke wijze een aan een akte van cassatie ten grondslag liggende schriftelijke bijzondere volmacht bij de strafgriffie terecht is gekomen. Is dit per e-mail geweest, dan dient te worden uitgezocht of daaraan een bij de advocaat en/of cliënt gewekt vertrouwen ten grondslag heeft gelegen en zal, zo dit het geval is geweest, de vraag van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep bij de Hoge Raad expliciet en met onderbouwing van stukken aan de orde gesteld moeten worden. Daarbij wordt nog gewezen op het feit dat, zoals de A-G in de hier besproken zaak heeft opgemerkt, in het algemeen geldt dat de griffiemedewerker die de e-mail ontvangt de betrokkene moet wijzen op de onjuiste wijze waarop hij of zij hoger beroep wilde instellen en hem of haar daarbij de gelegenheid moet geven het verzuim te herstellen binnen een daartoe gestelde termijn. Vgl. in dit verband het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een zaak binnen het bestuursstrafrecht: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2015:9698. Dat vereist echter wel dat griffiemedewerkers op de hoogte zijn van het feit dat de Hoge Raad verzending van de bijzondere volmacht per e-mail niet toelaatbaar oordeelt. Daar blijkt in de praktijk echter niet altijd sprake van te zijn.

De Hoge Raad heeft, in zoverre het de ontvankelijkheidsvraag betreft, de conclusie van de A-G integraal in zijn arrest overgenomen. Daardoor kan er vanuit worden gegaan dat de Hoge Raad, met de A-G, van oordeel is dat de griffiemedewerker/ster niet mag stilzitten in geval op verkeerde wijze (per e-mail) wordt verzocht hoger beroep of cassatie aan te tekenen. Maar of ook de advocaat zich op inertie van de griffiemedewerker/ster zal kunnen beroepen als hij of zij de bijzondere volmacht per e-mail heeft verstuurd, is twijfelachtig. De Hoge Raad wil advocaten die in vergelijkbare gevallen fouten maken nogal eens streng bejegenen. Zie daartoe bijvoorbeeld http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2014:3471.

 

Jacqueline Kuijper, bestuurslid VCAS en advocaat bij Advocatenkantoor mr. J. Kuijper

[1] Vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8958, RvdW 2010/406 en HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5562, NJ 2009/321

[2] EHRM 13 mei 1980, nr. 6694/74 (Artico t. Italië), EHRM 10 oktober 2002, nr. 38830/97 (Czekalla t. Portugal), EHRM 22 november 2011, nr. 48132/07 (Andreyev t. Estland).