VCAS-blog

Art. 80a RO: Met recht heeft het (af en toe) niets te maken

Inleiding

Toen art. 80a RO op 1 juli 2012 in werking trad heb ik mezelf wel eens afgevraagd wat nu eigenlijk de toevoegde waarde van dit artikel was. ‘Kansloze’ cassatieberoepen konden immers al worden afgedaan met art. 81 RO en van die verkorte afdoeningsmogelijkheid maakte de Hoge Raad ook geregeld gebruik. Als ik het wel heb was ik zeker niet de enige die zichzelf die vraag stelde. Zo herinner ik me een discussie met andere VCAS leden waarin we het eigenlijk alleen hadden over de vraag of een afdoening met 80a nu wel of niet als een groter ‘standje’ moest worden beschouwd dan 81 RO.

We zijn inmiddels ruim 3,5 jaar verder en er zal vandaag de dag geen cassatieadvocaat meer zijn (mezelf incluis) die nog immer in het duister tast over het belang van art. 80a, in ieder geval voor de cassatierechtspraak in strafzaken. En daarmee heb ik meteen een bruggetje naar het onderwerp van deze column: belang en cassatie. Of beter gezegd: de verhouding tussen belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep enerzijds en handhaving van het recht anderzijds.

Voor wie art. 80a RO goed leest kan het eigenlijk niet als een verrassing komen. Het staat er immers gewoon. Art. 80a RO kan worden toegepast omdat er 1) klaarblijkelijk onvoldoende belang is óf 2) omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Toch is wat mij betreft opvallend dat de strafkamer van de Hoge Raad – anders dan de civiele en belastingkamer[1] – art. 80a tegenwoordig regelmatig en ruimhartig toepast wegens gebrek aan belang. Met name omdat deze ‘belang’-grond inmiddels ook wordt toegepast in zaken waar dat zo op het eerste gezicht minder of zelfs niet voor de hand lag.

Van kleine naar grote vormfouten

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 80a RO werd aangegeven dat bij klachten met klaarblijkelijk onvoldoende belang “kan worden gedacht aan gevallen waarin na verwijzing toch geen andere beslissing zou kunnen volgen. Dit zijn gevallen waarin de motivering van de feitenrechter niet helemaal vlekkeloos is of waarin kleine vormfouten zijn gemaakt, die echter op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest, zodat verdwijnen van rechtsbescherming niet aan de orde is.” (MvT, Kamerstukken II 2010-2011, 32 576, p. 11).

Bij de toepassing van het begrip ‘gebrek aan belang’ heb ik me in mijn eigen praktijk aanvankelijk vooral op dat laatste onderdeel van de toelichting gefocust (niet helemaal vlekkeloze motivering; kleine vormfouten). Ook de Hoge Raad leek op dat spoor te zitten. De in de op 11 september 2012 gewezen overzichtsarresten genoemde voorbeelden lijken me een schoolvoorbeeld van ‘kleine vormfouten’ of ondergeschikte onderdelen van de bewijsvoering die, gelet op voormelde door de wetgever gegeven toelichting bij art. 80a RO, inderdaad geen nieuwe behandeling door het Hof (meer) verdienen (zie o.a. ECLI:NL:HR:2012:BX0129, par. 2.2.3 – 2.2.5).

De Hoge Raad legt het ‘gebrek aan belang’ criterium van art. 80a RO inmiddels echter aanzienlijk breder uit. De aandacht lijkt daarbij verschoven te zijn naar het eerste gedeelte van de door de wetgever gegeven toelichting: kan (of zal) na verwijzing een andere beslissing volgen? Het criterium van een niet helemaal vlekkeloze motivering en de kleine vormfouten is daarbij losgelaten. Ook, bijvoorbeeld, grote vormfouten hoeven niet tot cassatie te leiden als niet evident is dat de uitkomst daar feitelijk door beïnvloed is (zie ook Borgers in zijn noot onder NJ 2015/458).

Deze nieuwe lijn wordt begin 2014 ingezet met ECLI:NL:HR:2014:180 (hervatting onderzoek ter terechtzitting zonder dat blijkt van instemming daartoe door de verdediging). Daarna gaat het snel. ECLI:NL:HR:2014:1611 (klacht over afwijzing van ter terechtzitting gedaan schorsingsverzoek); ECLI:NL:HR:2014:3551 (ten onrechte aannemen van meerdaadse samenloop); ECLI:NL:HR:2015:510 (kwalificatie vindt niet haar grondslag in de bewezenverklaring); en ECLI:NL:HR:2015:1783 (klacht over afwijzing aanhoudingsverzoek door raadsvrouwe) zijn slechts enkele voorbeelden van zaken die in cassatie met 80a sneuvelden wegens een gebrek aan belang.

Op deze laatste uitspraak wil ik wat dieper ingaan. Deze illustreert wat mij betreft fraai dat een brede uitleg van het ‘belang’-criterium voor de cassatieadvocaat (en zijn cliënt) tot een praktisch dilemma enerzijds en een meer principieel juridisch bezwaar anderzijds leidt.

ECLI:NL:HR:2015:1783: de raadsvrouwe die bij het verkeerde Hof stond[2]

Deze zaak draaide om een vergissing van de raadsvrouwe van de verdachte, die zelf niet bij de behandeling van het hoger beroep aanwezig was. De raadsvrouwe stond bij het verkeerde gerechtshof (Amsterdam in plaats van Arnhem) en kwam daar pas toen het eigenlijk al te laat was achter. Ze verzocht het Hof daarom in een in allerijl opgestelde fax om de behandeling van de zaak aan te houden dan wel subsidiair om kennis te nemen van haar pleitaantekeningen die ze aan het faxbericht had gehecht. Het Hof wees het aanhoudingsverzoek af maar nam wel kennis van de pleitaantekeningen. In cassatie werden drie middelen van cassatie voorgesteld. In middel 1 en 2 werd onder meer geklaagd over een schending van het recht op effectieve rechtsbijstand ex art. 6 EVRM. Advocaat-Generaal Hofstee concludeerde dat het eerste middel gegrond was en dat de overige middelen daarom geen bespreking behoefden (ECLI:NL:PHR:2015:1003). De Hoge Raad dacht daar anders over. Gelet op de bijzonderheden waardoor deze zaak zich kenmerkte was het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident, aldus de Hoge Raad. Nu ook geen nadere toelichting op dit belang was gegeven in de schriftuur diende het cassatieberoep daarom met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Praktisch dilemma: toelichten of niet toelichten?

In ECLI:NL:HR:2012:BX0129 heeft de Hoge Raad uiteengezet dat een nadere toelichting op het belang in cassatie uitsluitend vereist is indien dit belang “niet evident is” (par. 2.6.2) Die maatstaf riep – in ieder geval bij mij – twee vragen op, te weten 1) wanneer een belang als evident mag worden gekwalificeerd; en 2) voor wie dat belang dan evident moet zijn. Die laatste vraag heeft de Hoge Raad inmiddels beantwoord. Voor verdediging en advocaat-generaal was het belang bij cassatie in deze zaak evident. De Hoge Raad dacht daar uiteindelijk anders over. Kennelijk vormt dat voor de Hoge Raad geen belemmering om art. 80a toe te passen wegens een gebrek aan belang.

Dat plaatst de opsteller van een cassatieschriftuur voor een praktisch dilemma: als AG en Hoge Raad mij volgen in mijn standpunt over het evidente belang van de klacht heb ik onnodig veel werk verricht door iets toe te lichten wat inderdaad geen toelichting behoefde. Schrijf ik geen toelichting dan neem ik het risico dat advocaat-generaal en Hoge Raad er uiteindelijk anders over denken met alle gevolgen van dien. Indien de advocaat-generaal in zijn conclusie het belang ter discussie stelt kan dit mogelijk[3] nog worden gerepareerd in de Borgers-brief. Een dergelijke toelichting ligt niet voor de hand indien de advocaat-generaal met geen woord rept over belang en concludeert tot gegrondverklaring van het cassatieberoep. De Borgers-brief is immers een reactie op hetgeen de AG wel in zijn conclusie heeft aangevoerd. Nog los daarvan zal de cassatieadvocaat zich door het uitblijven van een opmerking daaromtrent door de AG naar alle waarschijnlijkheid gesterkt voelen in zijn overtuiging dat het belang evident is.[4]

De afweging die de cassatieadvocaat maakt op dit punt zal waarschijnlijk per persoon en per geval verschillen. Persoonlijk heb ik er inmiddels voor gekozen om in alle schrifturen een separate paragraaf te wijden aan het belang dat met het cassatieberoep gemoeid is, ook als dat belang wat mij betreft evident is.[5] Better safe than sorry.

Art. 80a en de bescherming van mensenrechten

Tot slot het meer principiële juridische bezwaar tegen een brede uitleg van het ‘belang’-criterium.

Zoals gezegd werd in de hiervoor genoemde cassatieschriftuur in de zaak ECLI:NL:HR:2015:1783 onder meer geklaagd over een schending van het recht op effectieve rechtsbijstand zoals gegarandeerd door art. 6 EVRM. Een antwoord op de vraag of inderdaad aan de verdedigingsrechten van de verdachte te kort was gedaan – en dus of art. 6 EVRM was geschonden – heeft de Hoge Raad uiteindelijk niet gegeven. Daarbij zal de redenering zijn geweest dat als geen belang bestaat bij een nieuwe behandeling door het Hof de (on)gegrondheid van het middel verder in het midden kan worden gelaten.

Wat precies nader had moeten worden toegelicht in de cassatieschriftuur wordt helaas door de Hoge Raad in het midden gelaten. Dat is jammer, want aan het belang van de aanwezigheid van een advocaat ter terechtzitting was wel degelijk aandacht besteed in de schriftuur. In zijn noot onder het arrest (NJ 2015/458) schrijft Borgers dat de reden dat de Hoge Raad zich door die opmerkingen niet heeft laten overtuigen er vermoedelijk mee te maken heeft “dat niet duidelijk is gemaakt wat er dan nog méér zou kunnen zijn aangevoerd ter terechtzitting dan reeds in de pleitaantekeningen was vervat, en wat daar dan het gevolg van had kunnen zijn, ook waar het gaat om de door het gerechtshof — eerst na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting — bepaalde strafmaat.”

Indien dat inderdaad ook de redenering van de Hoge Raad is geweest kan de vraag worden gesteld of daarmee de lat voor de advocaat in cassatie niet op een onbereikbare hoogte wordt gelegd. Voor veel, zo niet alle, verdedigingsrechten geldt  immers dat eigenlijk niet uit te leggen is (laat staan vast te stellen) of de uitoefening daarvan daadwerkelijk een verschil heeft gemaakt in de uitkomst en, zo ja, hoe en in welke mate. Bovendien wordt daarmee van de cassatieadvocaat eigenlijk gevergd in zijn schriftuur hele betogen van feitelijke aard op te nemen over wat de verdediging had kunnen betogen of verzoeken terwijl de cassatieprocedure daar eigenlijk niet voor bedoeld is.

Een dergelijke lijn valt ook lastig te rijmen met de sanctionering door de Hoge Raad van, bijvoorbeeld, het verzuim om aan de verdachte het laatste woord te laten. Ook na de invoering van art. 80a RO wordt daarop standaard gecasseerd.[6] Dat in de cassatieschriftuur niet is toegelicht wat de verdachte dan had willen zeggen in zijn laatste woord en hoe dit de uitkomst van de zaak anders had gemaakt maakt dat niet anders. Inmiddels heeft de Hoge Raad bepaalt dat ook een geslaagde klacht over de afwijzing van een getuigenverzoek zou kunnen stranden op een gebrek aan belang indien onvoldoende duidelijk is gemaakt in de schriftuur welke betekenis de getuige kan hebben voor het beantwoorden van een van de vragen van art. 348 en 350 Sv (ECLI:NL:HR:2015:2468). Met andere woorden: ook hier zal de cassatieadvocaat in voorkomende gevallen met een nadere toelichting op het belang moeten komen.

Vermoedelijk heeft dit verschil in benadering er mee te maken dat een schending van art. 311 Sv nu eenmaal met formele nietigheid is bedreigd.[7] Dat moge zo zijn, concreet heeft dit het – minst genomen, opvallende – gevolg dat, bijvoorbeeld, een verdachte die aanwezig is geweest ter zitting, daar is bijgestaan door twee raadslieden (die daar ook uitgebreid pleidooi hebben gevoerd inclusief dupliek en repliek) maar uiteindelijk niet het laatste woord heeft gekregen wél standaard met succes in cassatie kan gaan terwijl dat voor een verdachte wiens raadsman een misser heeft begaan als gevolg waarvan hij de zitting mist of wiens verzoek om een getuige te horen ten onrechte is afgewezen niet (meer) geldt. Ik vraag me af of een verdachte zich erg geholpen zal voelen met een dergelijk onderscheid. Persoonlijk zou ik als ik in het beklaagdenbankje zou staan liever hebben dat een extra getuige wordt gehoord of mijn raadsman ter zitting aanwezig is dan het laatste woord voeren.

Belangrijker dan al het voorgaande is wat mij betreft echter het feit dat de Hoge Raad een oordeel over de gegrondheid van een klacht dat het EVRM is geschonden lijkt af te laten hangen van de vraag of er een belang bestaat bij de sanctionering van die schending.[8]

Dat vind ik een zorgelijke ontwikkeling voor de mensenrechtenbescherming in strafzaken.

Vaststelling van een EVRM schending en de sanctionering daarvan zijn twee verschillende dingen. Ook voor het EHRM. Zelfs de Grote Kamer volstaat in zaken waarin een schending van de verdedigingsrechten is aangenomen niet zelden met de constatering dat die enkele vaststelling voldoende compensatie biedt voor de klager.[9] Daar komt bij dat het EHRM met de invoering van de de minimus bepaling van art. 35, lid 3 sub b EVRM een stapje terugdoet als het gaat om zaken waarin de klager geen wezenlijk nadeel heeft geleden. Me dunkt is die terugtred juist ingegeven door de gedachte dat verantwoordelijkheid voor de handhaving van de door het EVRM gegarandeerde rechten (ook als het om ‘kleine’ schendingen gaat; voor zover die bestaan) primair bij de autoriteiten van de lidstaten ligt.[10] Als die nationale rechter vervolgens echter ook een stap terugdoet zou de mensenrechtenbescherming wel eens in het gedrang kunnen komen omdat er dan een soort handhavingsvacuüm ontstaat.

Het is wat mij betreft te hopen dat de Hoge Raad in de toekomst bereid blijft om zich in cassatie uit te laten over EVRM schendingen, ook als met de enkele vaststelling van de schending in hoger beroep waarschijnlijk volstaan had kunnen (en zal) worden. De door de Hoge Raad ingezette lijn zoals die hiervoor is omschreven belooft echter weinig goeds wat dat betreft, bijvoorbeeld, voor schendingen van het recht op privacy zoals gegarandeerd door art. 8 EVRM.

Toekomstig raadsheer bij de Hoge Raad Borgers spreekt in zijn noot onder ECLI:NL:HR:2015:1783 in dit verband van een ontwikkeling die er op neerkomt dat het in cassatie steeds meer draait “om de handhaving van belangen” waardoor “de handhaving van het recht […] op de tweede plaats kan komen te staan, ook in gevallen waarin sprake is van meer dan ‘kleine vormfouten’”. (NJ 2015/458).

Of zoals ik het zou zeggen: art. 80a, met recht heeft het (af en toe) niets te maken.

 

Thom Dieben[11]

 

[1] Sterker nog, voor zover ik heb kunnen nagaan op rechtspraak.nl middels een zoekslag op “80a + belang bij vernietiging” hebben de civiele en belastingkamer van de Hoge Raad nog nooit een cassatieberoep afgedaan met toepassing van art. 80a RO enkel en alleen omdat sprake was van een gebrek aan belang. Nu levert dat uiteraard verre van sluitend bewijs op (al was het maar omdat ik ervan uit ga dat niet alle arresten gepubliceerd worden) maar het lijkt me wel een indicatie dat de andere kamers van de Hoge Raad art. 80a RO vooral toepassen omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

[2] Volledigheidshalve merk ik op dat ik een van de cassatieadvocaten was in deze zaak.

[3] Ik schrijf ‘mogelijk’ omdat de Hoge Raad consequent spreekt over een nadere toelichting in de schriftuur. Over de vraag of het belang ook nader kan worden toegelicht in een Borgers-brief heeft de Hoge Raad zich voor zover mij bekend nog niet uitgelaten.

[4] Een conclusie van de Advocaat-Generaal die strekt tot vernietiging en terugverwijzing (zonder het belang bij het cassatieberoep ter discussie te stellen) vormt kennelijk voor de Hoge Raad ook geen reden om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over het belang indien dit voor de Hoge Raad – als enige – niet zonder meer evident  is (vgl, a contrario, de eis die de Hoge Raad wel stelt aan de feitenrechter als het gaat om feiten waarvan niet zonder meer duidelijk is of deze kwalificeren als feit van algemene bekendheid; ECLI:NL:HR:2011:BP0291)

[5] Voor hetgeen vervolgens feitelijk zou kunnen worden toegelicht in dit onderdeel van de schriftuur verwijs ik –kortheidshalve– naar de  voor iedere cassatieadvocaat lezenswaardige noot van Van Kempen onder NJ 2015/135 die daarin uitgebreid stilstaat bij het toelichtingsvereiste.

[6] Zie, bijvoorbeeld, ECLI:NL:HR:2015:503 en de conclusie van AG Machielse bij dit arrest waarin de toepasselijkheid van art. 80a expliciet aan de orde wordt gesteld.

[7] Op de vraag of dit inderdaad de doorslag heeft gegeven zal mogelijk een antwoord volgen in een cassatieberoep waarin wordt geklaagd over het in het geheel niet beslissen op een verzoek van de verdediging, bijvoorbeeld,  een getuigenverzoek. Een dergelijk verzuim wordt immers ook met formele nietigheid bedreigd (art. 330 jo. art. 415 Sv). Indien ook hier de in ECLI:NL:HR:2015:2468 bedoelde toelichting gaat worden vereist kan het enkele bedreigd zijn met formele nietigheid niet (meer) de reden zijn om een onderscheid te maken tussen het uitoefenen van verdedigingsrechten en het recht op het laatste woord.

[8] Vgl. ook ECLI:NL:HR:2015:3608. Of in deze zaak art. 6 EVRM was geschonden (recht op verhoorsbijstand) laat de Hoge Raad in het midden omdat – zo dat al zo zou zijn – een sanctionering daarvan met bewijsuitsluiting geen verschil zou hebben gemaakt in de uitkomst. Ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte kon de bewezenverklaring immers uit de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, aldus de Hoge Raad. Ook hier wordt vaststelling van de EVRM schending dus ondergeschikt gemaakt aan het belang bij sanctionering daarvan.

[9] Vgl., bijvoorbeeld, EHRM, Benham v. United Kingdom, Application no. 19380/92, 10 juni 1996.

[10] Zie in dit verband in het bijzonder ook de discussie rondom de subsidiaire rol van het EHRM die uiteindelijk zelfs heeft geleid tot codificatie van het subsidiariteitsbeginsel in  de preambule van het EVRM (Protocol 15; dit protocol moet overigens wel nog in werking treden).

[11] Thom Dieben is advocaat bij JahaeRaymakers en docent (Europees) straf(proces)recht aan de Universiteit Maastricht.

De oproeping van getuigen: de zaak SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY (Application no. 9154/10)

Op 15 december 2015 is door het EHRM een overzichtsuitspraak gewezen waarin de tot dan toe wat versnipperde rechtspraak op het gebied van de oproeping van getuigen wordt samengebald en nader wordt geduid. Hier volgt daarvan een bespreking.

Uitgangspunt voor het EHRM is dat al het bewijs tegen een verdachte

‘must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument.
(zie: Guide on article 6, Right to a fair trial (criminal limb) p. 47, par. 302, te vinden op de website van het EHRM: http://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_criminal_ENG.pdf)

 
Uitzonderingen op dit beginsel zijn mogelijk maar niet zonder dat de rechten van de verdediging gerespecteerd worden. Als het gaat om de getuige á charge zal aan de verdediging voldoende gelegenheid moeten worden geboden deze op het moment van het afleggen van de verklaring of op een later moment in de procedure kritisch te ondervragen:

Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (Hümmer v. Germany, § 38; Lucà v. Italy, § 39; Solakov v. the Former Yugoslav Republic of Macedonia, § 57).’
(ibid.).

 
In de zaak Al-Khawaja en Tahery heeft het EHRM drie vragen opgesomd die in het kader van de beoordeling van de fairness van het gehele proces dienen te worden gesteld als het gaat om getuigenbewijs. Deze vragen zijn:

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statements as evidence (§§ 119-25);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (§§ 119 and 126-47); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (§ 147).

In de uitspraak SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY (Application no. 9154/10) worden die drie vragen (door het EHRM steps genoemd) nader onder de loep genomen. Aangegeven wordt dát en hóe die vragen onderling met elkaar in verbinding staan.

Ten aanzien van de eerste vraag, de vraag of er een goede reden is voor het feit dat de getuige niet ter zitting is verschenen en, in verband daarmee, voor het gebruik van de verklaring van de niet-verschenen getuige voor het bewijs, overweegt het EHRM dat er goede redenen kunnen zijn voor het niet (kunnen) oproepen van een getuige, zoals de dood van de getuige, diens angst om te komen getuigen, gezondheidsredenen of onbereikbaarheid (§ 119).

Het enkele afwezig zijn van dergelijke redenen is evenwel niet doorslaggevend voor de conclusie dat er geen sprake (meer) is van een fair trial. Maar, het is wel een erg belangrijke (very important), mee te wegen factor bij de beoordeling daarvan:

’113 (…) the absence of good reason for the non-attendance of a witness cannot of itself be conclusive of the unfairness of a trial. This being said, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence is a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d).

 
Bij de beantwoording van de tweede vraag, de vraag of het bewijs van de afwezige getuige het enige of doorslaggevende bewijs is voor de veroordeling, geeft het EHRM in § 123 een invulling van de criteria ‘sole’ en ‘decisive’:

‘(….) “sole” evidence is to be understood as the only evidence against the accused (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 131). “Decisive” evidence should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive (….).

 
Het EHRM merkt daarbij op dat het feit dat het niet nader getoetste bewijs ‘sole’ noch ‘decisive’ is, niet betekent dat beoordeling daarvan in het kader van de fairness van de gehele procedure achterwege mag blijven. Ook dan moet het belang van het bewijs voor de veroordeling worden afgezet tegen de aanwezigheid van compenserende factoren en geldt dat hoe belangrijker dat bewijs is, hoe meer gewicht toekomt aan het antwoord op de vraag of er voldoende compenserende factoren waren:

‘116. Given that the Court’s concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant’s conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.’

 
De derde vraag, de vraag naar de counterbalancing factors, staat in het teken van de vaststelling van de betrouwbaarheid van dat bewijs:

‘125. (…) these counterbalancing factors must permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 147).

 
Voorzichtigheid bij het gebruik van dat bewijs is een belangrijke waarborg en compenserende factor in dat verband. Daarbij is van belang of de rechter er in zijn uitspraak blijk van heeft gegeven zich er van bewust te zijn dat aan het bewijs op basis van de verklaring(en) van de afwezige getuige als gevolg van die afwezigheid minder gewicht toekomt en of hij of zij nader heeft gemotiveerd waarom het bewijs in casu betrouwbaar kan worden geoordeeld (§ 126). Andere compenserende factoren kunnen zijn:

  • het tonen van een video van een tijdens het voorbereidend onderzoek afgenomen verhoor van de getuige (§ 127);
  • de aanwezigheid, ter zitting, van bewijsmateriaal dat de verklaring van de afwezige getuige ondersteunt zoals bijvoorbeeld een ter zitting afgelegde verklaring van een getuige ten overstaan van wie de afwezige getuige onmiddellijk na de gebeurtenis daarover een verklaring heeft afgelegd of de aanwezigheid van bewijsmateriaal dat onmiddellijk na de gebeurtenis is veiliggesteld (inclusief forensisch materiaal) of verklaringen van deskundigen over het bij het slachtoffer waargenomen letsel of over de geloofwaardigheid van de afwezige getuige. Ook belangrijk in dit verband kan het bestaan van zogenoemd ‘schakelbewijs’ zijn waarbij sterke overeenkomsten kunnen worden vastgesteld tussen de beschrijving die de afwezige getuige heeft gegeven van het beweerdelijk tegen hem gepleegd strafbaar feit en de beschrijving van een andere getuige van een vergelijkbaar strafbaar feit door dezelfde verdachte. Dit geldt te meer als de mogelijkheid heeft bestaan deze laatste getuige ter zitting te horen waarbij diens betrouwbaarheid aldaar door ondervraging nader kon worden getest (§ 128);
  • de mogelijkheid aan de afwezige getuige gedurende het proces indirect (schriftelijk) vragen te stellen (§ 129);
  • de gelegenheid die voor de verdediging heeft bestaan om tijdens het voorbereidend onderzoek de getuige te horen (§ 130);
  • de mogelijkheid voor de verdachte om zijn weergave van de feiten te geven, de geloofwaardigheid van de (afwezige) getuige te betwisten en diens verklaring aan te vechten (§ 131).

Aldus heeft het EHRM een nadere invulling gegeven aan de drie vragen uit de Al-Khawaja-uitspraak. Daar voegt het nog aan toe dat in principe de beantwoording van die drie vragen in de gegeven volgorde plaats dient te vinden, maar dat dit niet weg neemt dat er omstandigheden kunnen zijn waarin dat anders is. De vragen hangen onderling met elkaar samen en het kan het zijn dat voor een andere volgorde wordt gekozen wanneer bijvoorbeeld het antwoord op één van de vragen beslissend is voor de de (un)fairness van de procedure (§ 188). In dit verband noemt het EHRM als voorbeelden de zaken Nechto v. Russia, no. 24893/05, 24 January 2012, Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, 2 October 2012, Gani v. Spain, no. 61800/08, 19 February 2013 en ?andru v. Romania, no. 33882/05, 15 October 2013, in welke zaken de tweede vraag, die naar het ‘sole’ en ‘decisive’ karakter van het bewijs, werd behandeld voor de eerste vraag aan een toets werd onderworpen.

Uiteindelijk komt het EHRM in de zaak Schatschaschwili tot het oordeel dat er geen sprake is geweest van een fair trial. Daarbij loopt het de vragen uit Al-Khawaja in de gegeven volgorde af en overweegt het bij de eerste vraag dat de Duitse rechtbank binnen de bestaande juridische mogelijkheden al hetgeen had gedaan dat redelijkerwijze van haar gevergd kon worden om de verschijning van de getuigen O. en P. ter zitting binnen een redelijke termijn te verzekeren. Desalniettemin waren zij daar niet verschenen. Het niet aanwezig zijn van de getuigen ter zitting was daarom gerechtvaardigd, als gevolg waarvan het de rechtbank was toegestaan de verklaringen die deze getuigen bij de politie hadden afgelegd tot bewijs te bezigen.

Het antwoord van het EHRM op de tweede vraag luidt, nadat het door de afwezigheid van een duidelijke beoordeling van de gewichtigheid van het bewijs door de rechtbank heeft geconstateerd dat het zelf zal dienen te onderzoeken in welke mate dit bewijs bepalend is geweest voor de veroordeling, dat het bewijs dat deze getuigenverklaringen vormt decisive genoemd kan worden:

144. O. and P. were the only eyewitnesses to the offence in question. The other evidence available to the courts was either just hearsay evidence or merely circumstantial technical and other evidence which was not conclusive as to the robbery and extortion as such. In view of these elements, the Court considers that the evidence of the absent witnesses was “decisive”, that is, determinative of the applicant’s conviction.’

 
Ten aanzien van de derde vraag, die naar de counterbalancing factors, oordeelt het EHRM dat die in dit geval niet toereikend waren. Het oordeelt dat gedurende de procedure niet de volgens de wet bestaande mogelijkheid is geboden om de getuigen O. en P. tijdens het voorbereidend onderzoek te horen in aanwezigheid van zijn advocaat. Daarmee nam het Openbaar Ministerie het voorzienbare risico (foreseeable risk), welk risico uiteindelijk ook werd gematerialiseerd, dat in geen enkel stadium van de procedure de beschuldigde en/of zijn advocaat de getuigen kon(den) ondervragen (§ 160).

En hoewel de Duitse rechter er in zijn vonnis blijk van heeft gegeven de beoordeling van de geloofwaardigheid van de afwezige getuigen en de betrouwbaarheid van hun verklaringen met voorzichtigheid te hebben omgeven en de verdachte de mogelijkheid heeft gehad zijn eigen versie van de gebeurtenissen te geven, oordeelt het EHRM deze compenserende maatregelen in het licht van het belang van de verklaringen van de enige ooggetuigen van de gebeurtenis voor de veroordeling, van onvoldoende om tegenwicht te kunnen bieden aan het gemis van een ‘fair and proper assessment of the reliability of the untested evidence’ (§ 164). Het ontbreken van de mogelijkheid om de getuigen O. en P. voor de verdediging om op enig moment in de procedure te hebben kunnen ondervragen maakt de procedure als geheel dan ook unfair, aldus het EHRM.

Met dit arrest wordt benadrukt dat het recht om een voor de bewezen verklaring belangrijke getuige á charge op te roepen en te horen een wezenlijk recht is. Opmerking verdient daarbij het feit dat het EHRM in zijn jurisprudentie, anders dan in de Nederlandse rechtspraak vaak het geval lijkt te zijn, bij het verzoek tot oproeping van een getuige à charge, anders dan bij de getuige à décharge, geen c.q. weinig eisen lijkt te stellen aan de onderbouwing van het verzoek.

Het verzoek om de getuige à décharge te horen moet onderbouwd zijn:

“331. It is accordingly not sufficient for a defendant to complain that he has not been allowed to question certain witnesses; he must, in addition, support his request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard, and their evidence must be necessary for the establishment of the truth and the rights of the defence (Perna v. Italy [GC], § 29; Bacanu and SC R S.A. v. Romania, § 75).” (Guide on article 6, Right to a fair trial (criminal limb), supra noot 5, p. 50, par. 331).

 
Bij de getuige à charge daarentegen is, zoals we eerder zagen, uitgangspunt voor het EHRM dat

“all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument.”

 
Uitzonderingen op dit beginsel zijn mogelijk maar niet zonder dat de rechten van de verdediging gerespecteerd worden en haar voldoende gelegenheid wordt geboden op het moment van het afleggen van de verklaring of op een later moment in de procedure de ‘witness against him’ kritisch te ondervragen.

Gelet op dit uitgangspunt is het bij getuigen à charge wier verklaringen het bewijs voor een veroordeling (kunnen) vormen niet de vraag of de getuige moet worden opgeroepen, maar is dit het uitgangspunt en rechtvaardigen alleen bijzondere omstandigheden een afwijzing van het verzoek:

“307. Article 6 § 1 taken together with § 3 requires the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (Trofimov v. Russia, § 33; Sadak and Others v. Turkey (no. 1), § 67).

308 In the event that the impossibility of examining the witnesses or having them examined is due to the fact that they are missing, the authorities must make a reasonable effort to secure their presence (Karpenko v. Russia, § 62; Damir Sibgatullin v. Russia, § 51; Pello v. Estonia, § 35; Bonev v. Bulgaria, § 43).’ (Guide on article 6, Right to a fair trial (criminal limb, p. 47, par. 307 en 308).

Jacqueline Kuijper

Nietigheden – vervolg

Op 12 november 2015 opende Jacqueline Kuijper deze strafcassatieblog met onder meer een aansporing om scherp te blijven bijvoorbeeld als het gaat om het niet geven van het laatste woord door het Hof aan de verdachte hetgeen leidt tot nietigheid. In navolging daarvan vraag ik aandacht voor het arrest van de HR van 17 november 2015 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3324 in welk arrest de HR vernietigde vanwege een ongeldige behandeling ter terechtzitting. Het Hof had namelijk verzuimd een raadsman toe te voegen aan de verdachte tegen wie de voorlopige hechtenis was bevolen. Iets om bij de controle in cassatie goed in de gaten te houden.

Enige relativering met het oog op toekomstige ontwikkelingen is hier overigens misschien wel op zijn plek. In deze zaak ging het namelijk om een bevel bewaring dat direct na het gegeven bevel was geschorst (zie punt 6 van de bijhorende CAG). Terecht stelde de AG met een verwijzing naar NJ 1994/67 (een tijd waarin de HR nog ambtshalve toetste aan verdedigingsrechten) dat de omstandigheid dat de bewaring direct na het gegeven bevel is geschorst niet af doet aan de verplichting tot toevoeging van een advocaat, maar dat kan na 1 januari 2016 wel eens heel anders komen te liggen. Dan zouden er bezuinigingsmaatregelen van kracht kunnen zijn die inhouden dat er geen toevoeging meer wordt afgegeven indien de bewaring, nadat deze is bevolen, direct wordt geschorst of, als het gaat om een het afgeven van een last tot toevoeging in hoger beroep, de verdachte in die fase reeds op vrije voeten verkeert.

Iets om ook alert op te blijven zijn de gevallen waarbij het Hof heeft verzuimd om in de strafmotivering uiteen te zetten waarom met geen andere straf dan onvoorwaardelijke gevangenisstraf kon worden volstaan. Gewezen kan worden op HR 3 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3128,  HR 3 januari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU2898), HR 12 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW7945), HR 26 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9036 en, recent, HR 13 oktober 2015 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3061). De AG concludeerde dat in de strafmaatoverwegingen van het Hof besloten lag waarom niet kon worden volstaan met een lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf maar de HR oordeelde anders: de bestreden uitspraak moest vernietigd worden omdat in de strafmotivering een expliciete referentie aan het vrijheidsbenemende karakter van de sanctie ontbrak (en dat geldt, refererend aan de casus die aan deze zaak ten grondslag ligt, voor het motiveringsvereiste in zowel art. 402 lid 5 Sv BES als dat in art. 359 lid 6 Sv).

Sander van ‘t Hullenaar

Medeplegen

De officier van justitie die iemand ervan verdacht samen met anderen betrokken te zijn van een strafbaar feit, had het altijd makkelijk. In de tenlastelegging hoefde hij slechts de formule: “tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen” op te nemen om de verdachte tekstueel te vangen. Die simpele formule ontsloeg het Openbaar Ministerie van de noodzaak om zich af te vragen en op te schrijven op welke wijze die strafbare betrokkenheid nu eigenlijk gestalte had gekregen.

De Hoge Raad heeft paal en perk gesteld aan deze praktijk in (onder meer) een arrest van 02-12-2014 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2014:3474. De casus laat zich aldus samenvatten:

“Een paar dagen later zeiden ze dat ze iemand gingen beroven met deze wapens. Ik zei tegen hen dat ik niet met ze mee zou gaan. [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zeiden tegen mij dat ik alleen bij de scooters moest blijven. Dat vond ik goed en ik ben met ze meegegaan” (…) “We gingen rondjes rijden om te kijken of er iemand was om te beroven”.

Praktijk was dat de meeste strafrechters deze verdachte, die ten tijde van de beroving die vervolgens daadwerkelijk plaats vond terwijl hij op korte afstand bij de scooters bleef, zonder blikken of blozen zouden hebben veroordeeld wegens medeplegen. Maar de Hoge Raad zag het anders. Hij casseerde in deze en vervolgens menig vergelijkbare zaak: de wetenschap dat een beroving ging plaatsvinden en het samen zoeken naar een slachtoffer volstond kennelijk niet omdat de verdachte aan de uitvoering van de door zijn vrienden geplande beroving part noch deel had gehad.

Deze nieuwe lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad is toe te juichen: niet langer worden alle vormen van deelneming over één kam geschoren. Het plaatst het Openbaar Ministerie echter wel voor een probleem wanneer het gaat over feiten waarbij meerdere personen betrokken zijn. Als het Openbaar Ministerie twijfelt of het bewijs voor medeplegen wel is rond te breien, zal het tevens voor het anker van de medeplichtigheid willen gaan liggen. In dat geval echter zal de tenlastelegging vrij concreet moeten specificeren op welke wijze de verdachte “behulpzaam” is geweest bij het plegen van het feit of daartoe “gelegenheid, middelen of inlichtingen” heeft verschaft. Dat is niet altijd gemakkelijk. Ik denk aan een bedrijfsinbraak, waarbij vier verdachten buiten het pand worden aangetroffen, die er allemaal het zwijgen toe doen. Per verdachte zal het Openbaar Ministerie moeten bewijzen dat hij óf medepleger óf medeplichtige is. Maar hoe moet dat als niet vast komt te staan wat de feitelijke gang van zaken was en wie de goederen feitelijk heeft weggenomen? En vooral: hoe kan het Openbaar Ministerie ooit voldoende concreet medeplichtigheid ten laste leggen als niet duidelijk is wie wat gedaan heeft?

Er zijn nog meer interessante ontwikkelingen op het gebied van medeplegen. Op 10 november 2015 wees de Hoge Raad twee arresten waarin het gerechtshof medeplegen had bewezenverklaard, terwijl dat medeplegen niet uit de bewijsmiddelen kon volgen. Toch geen cassatie. In het ene geval betrof het een poging tot doodslag (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3259) waarbij de verdachte en een ander twee mannen hadden proberen af te persen door ze met een vuurwapen te bedreigen en te slaan. Toen deze mannen naar de uitgang liepen had de verdachte dat vuurwapen ineens op hen gericht en geschoten. AG en Hoge Raad zien in die laatste handeling weliswaar een zuivere eenmansactie, maar menen dat de verdachte onvoldoende belang heeft bij cassatie. Deze had de daadwerkelijke uitvoeringshandelingen immers in zijn eentje verricht, terwijl het ten onrechte bewezen verklaarde medeplegen niet van invloed was op het wettelijk strafmaximum. Het gerechtshof had in zijn strafmotivering ook niet verwezen naar dat medeplegen.

In http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3262 gaat het om een diefstal, waarbij medeplegen wèl een strafmaat verhogend effect heeft. Eerder leidde het ten onrechte bewezen verklaren van medeplegen dan doorgaans tot cassatie, zie bij voorbeeld http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2012:BW9181.

En nu? De Hoge Raad vernietigde het arrest wel, maar sprak de verdachte in deze zaak ‘om redenen van doelmatigheid’ vrij van

  1. het wegnemen van een blikje drank voor zover dit “tezamen en in vereniging met een ander” zou zijn gepleegd;
  2. de diefstal van een pakje scheermesjes dat door de medeverdachte was gestolen.

Voor terug- of verwijzing zag het geen aanleiding “nu de aard en ernst van hetgeen onder 1 en 3 overigens is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast”.

Het kan verkeren.

Simon van der Woude

Opening van het VCAS-blog met twee vrij recente uitspraken van onze Hoge Raad

Leden en aspirant-leden van de VCAS en alle andere lezers!

Aan mij de eer om dit blog te openen met een tweetal vrij recente uitspraken van onze Hoge Raad. Het is de bedoeling dat in dit blog interessante uitspraken van ons hoogste rechtscollege op het gebied van het strafrecht worden gesignaleerd die een bijdrage leveren aan de rechtsontwikkeling of die gewoon weer eens de puntjes op de i zetten zodat wij als advocaten, en zo nodig ook andere lezers, scherp blijven.

Het blog staat onder redactie van een aantal leden en aspirant-leden van de VCAS, te weten, naast ondergetekende als eindredacteur, de advocaten Dian Brouwer, Gwen Jansen, Thom Dieben, Simon van der Woude en Sander van ’t Hullenaar.

Leden en aspirant-leden van de VCAS krijgen automatisch een melding als er een nieuw bericht op het blog wordt geplaatst. Mocht u dit niet willen, dan kunt u onder in de e-mail die u krijgt gebruikmaken van de mogelijkheid om u zich van deze berichtgeving te verschonen.

De uitspraken waarmee ik aftrap betreffen met nietigheid bedreigde vormen die in de strafprocedure in acht moeten worden genomen: andermaal bevestigt de Hoge Raad dat de niet inachtneming daarvan ook daadwerkelijk tot nietigheid leidt. Ruimte voor een ‘belangentoets’ zoals die via art. 80a RO kan plaatsvinden is er niet, de wetgever heeft immers het achterliggende rechtsbelang al zo gewichtig gevonden dat schending tot nietigheid moet leiden.

Zo blijkt in de zaak gepubliceerd onder http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:3078 uit het proces-verbaal van de zitting niet dat aan de verdachte het recht op het laatste woord is gegeven. De Hoge Raad oordeelt artikel 311 lid 4 Sv dan ook geschonden, vernietigt het arrest en wijst de zaak terug.

In de afgelopen elf jaar heeft de Hoge Raad, zo maak ik uit rechtspraak.nl op, tien keer gecasseerd omdat niet uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat aan de verdachte het recht op het laatste woord is gegeven. De helft daarvan vond plaats in 2014 (2) en 2015 (3). Wel iets dus om alert op te blijven.

Een andere blijk van handhaving van een in het Wetboek van Strafvordering op straffe van nietigheid na te leven vorm betreft artikel 360, eerste lid Sv: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:2637. Artikel 360, eerste lid Sv, ook van toepassing op de ontnemingsprocedure, luidt:

Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris of rechtbank, houdende de verklaring

  • van de getuige, bedoeld in artikel 216a, tweede lid, of
  • van de bedreigde of afgeschermde getuige, of
  • van de getuige verhoord op de wijze als voorzien in de artikelen 190, derde lid, en 290, derde lid,

of van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.

Het vierde lid van artikel 360 Sv bedreigd de niet-naleving van dit voorschrift met nietigheid.

In casu is het voorschrift niet nageleefd: de Hoge Raad oordeelt dat indien de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, hij overeenkomstig art. 360, eerste lid, Sv in zijn uitspraak ervan blijk dient te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen (vgl. ECLI:NL:HR:2011:BQ6002). Van een dergelijk onderzoek niet blijkt, reden waarom de Hoge Raad het arrest vernietigd.

In de uitspraak wordt verwezen naar http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2011:BQ6002 en wat opvalt, in het licht van de belangentoets, is dat de AG concludeerde met een blik achter de papieren muur:

  1. Genoemde anonieme melding is niet het enige bewijsmiddel waarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt. Voorts in aanmerking genomen dat de anonieme melding blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 oktober 2009 door de oudste raadsheer ter sprake is gebracht, en de veroordeelde door de rechter in de gelegenheid is gesteld met betrekking tot genoemde melding naar voren te brengen wat hij wenste, is aan de verdedigingsrechten van de veroordeelde in voldoende mate tegemoet gekomen, en stond het het Hof vrij het proces-verbaal met genoemde melding voor het bewijs te bezigen.
  2. Nu reeds uit de stukken van het geding kan worden opgemaakt dat aan de verdedigingsrechten van de veroordeelde in voldoende mate is tegemoet gekomen, behoefde het Hof dat niet nog eens met zoveel woorden in zijn uitspraak tot uitdrukking te brengen.’

De Hoge Raad doet daar niet aan mee en casseerde ook in die zaak.

Jacqueline Kuijper