Hoge Raad grijpt niet langer ambtshalve in bij verjaring (HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2022)

Op 30 oktober 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat hij niet meer ambtshalve ingrijpt in het geval de verjaring vóór het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter heeft miskend dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat het recht tot strafvervolging was verjaard.[1] De Hoge Raad grijpt alleen nog in, zo is in de uitspraak te lezen, op het moment dat de termijn van de verjaring is vervuld tussen indiening van de cassatieschriftuur en de uitspraak van het arrest – iets wat in de praktijk nauwelijks zal voorkomen.

Om uiteenlopende redenen is dit een opmerkelijk arrest.

In de casus die aan het arrest van 30 oktober 2018 ten grondslag ligt lijkt, gelet op het onderwerp en de formulering die de Hoge Raad gebruikt, van verjaring sprake te zijn geweest. Alleen heeft kennelijk niemand tot aan de Hoge Raad dit gesignaleerd. Achtergrond hiervan zou kunnen zijn geweest dat, zo is na raadpleging van de conclusie van de A-G vast te stellen, de pleegdatum van het feit in januari/februari 2008 lag maar de in de dagvaarding opgenomen tenlastegelegde periode veel ruimer was genomen en zich ook uitstrekte van 2008 tot en met 2012. Mogelijk heeft dit verbloemend gewerkt. Het in 2015 uitbrengen van de dagvaarding lijkt de eerste daad van vervolging te zijn geweest. Daarmee werd de verdachte opgeroepen om op 2 juni 2015 voor de rechtbank te verschijnen. Tussen het einde van de tenlastegelegde periode in 2012 en de zitting in 2015 liggen maar drie jaren, een periode waarbij niet direct een belletje gaat rinkelen als het gaat om verjaring. Dat tussen 2008, het begin van de tenlastegelegde periode, en 2015 zeven jaren liggen en de verjaringstermijn in casu zes jaren bedroeg waardoor van verjaring sprake kan zijn geweest, is dan alle geëerde actoren in het rechtsbedrijf voorafgaand aan de Hoge Raad kennelijk ontgaan,[2] maar had er mogelijk toe moeten leiden dat zowel de rechtbank als het gerechtshof het Openbaar Ministerie op grond van de door hen ex art. 348 Sv ambtshalve te beantwoorden vragen (deels) niet-ontvankelijk hadden verklaard.

De Hoge Raad heeft met zijn uitspraak bepaald dat als over een dergelijke reeds ingetreden verjaring die door de feitenrechter is miskend in de cassatieschriftuur niet wordt geklaagd, er niet ambtshalve wordt gecasseerd. De Hoge Raad doet dit op basis van ‘huidig inzicht’[3] maar maakt niet transparant waarom hij anders dan hij voorheen deed – vanwege het feit dat ‘de strafrechtelijke verjaring van openbare orde is en door de rechter ambtshalve moet worden toegepast’[4] – geen gebruik meer meent te moeten maken van zijn (wettelijke) bevoegdheid om ambtshalve in te grijpen in het geval een zaak verjaard is. Dat is niet alleen jammer maar ook onbegrijpelijk.

Strafrechtelijke verjaring is immers een wettelijk vervolgingsbeletsel en uitgangspunt is dat de rechter de wet moet toepassen. Dat geldt ook voor de Hoge Raad. Op basis van het legaliteitsbeginsel heeft de Hoge Raad als allerhoogste en laatste rechterlijke instantie de taak er voor te waken dat de uiteindelijke beslissing in overeenstemming is met het geldende recht.[5] Hij dient immers niet op te treden naast of boven het geding, maar in het geding.[6] Wanneer in cassatie over een bepaald met het recht strijdig punt niet wordt geklaagd, wordt er in het algemeen van uit gegaan dat de klager op dat punt geen beroep heeft willen doen op de rechtsbeschermende functie van de cassatierechtspraak. Tot voor de uitspraak van 30 oktober 2018 werd nog aangenomen dat dit niet gold voor gevallen waarin een uitspraak onmiskenbaar in strijd is met regels van materieel strafrecht, zoals in het geval dat de zaak is verjaard.[7] En verjaard is verjaard, zo vond ook de Hoge Raad zelf nog in HR 16-02-2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6357, m.nt. M.J. Borgers.

Verjaring is in zekere zin vergelijkbaar met een ander vervolgingsbeletsel, te weten de dood van een verdachte. Alleen gaat het bij verjaring niet om het aan de procedure ontvallen van de belangrijkste procesdeelnemer maar om het volgens dwingend recht ter aarde bestellen van de vervolging. Het is in dat licht vreemd dat waar bij de dood van de verdachte als vervolgingsbeletsel niemand zich zal afvragen of dit zal leiden tot ambtshalve cassatie als de advocaat daarover niet in zijn of haar cassatieschriftuur geklaagd heeft, bij verjaring die eis wel wordt gesteld. Beide hangen immers samen met een “alles uitwissende” gebeurtenis, in het ene geval van de persoon en in het andere geval van de tijd.[8] Net als met het overlijden van een verdachte, ontvalt met een reeds voltooide verjaring ook iedere grond voor vervolging.

De uitspraak van 30 oktober 2018 leidt tot de onverteerbare situatie dat waar burgers allen gelijke rechten zouden moeten kunnen ontlenen aan de wet, de ene burger voor een verjaard feit niet en de andere burger voor een verjaard feit wel de gevangenis in moet. Kan met droge ogen worden gesteld dat mag worden aangenomen dat laatstgenoemde burger geen beroep had willen doen op de rechtsbeschermende functie van de cassatierechtspraak? Dat deze ingrijpende wijziging van de sinds jaar en dag door (ook) de Hoge Raad uitgevoerde ambtshalve toetsing van de vraag of verjaring is ingetreden nader gemotiveerd zou worden, was daarom niet meer dan logisch geweest. Met name ook omdat zij een nog verdere inperking van die ambtshalve toetsing op dit punt betekent dan na de invoering van art. 80a RO het geval is.[9] Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in deze geen ‘overgangsrecht’ heeft bepaald zoals hij bij andere ingrijpende wijzigingen wel pleegt te doen.[10]

Maar dit alles is niet het enige duister waarin wij na het wijzen van dit arrest worden gezet: hoewel de uitspraak geheel en al draait om de vraag van de verjaring en of die ambtshalve door de Hoge Raad moet worden getoetst, wordt daaruit niet duidelijk of de Hoge Raad heeft vastgesteld dát het feit in casu is verjaard. In rechtsoverweging 3.5 geeft de Hoge Raad immers te kennen dat het de vraag of in het onderhavige geval de verjaring vòòr het indienen van de schriftuur was voltooid ‘laat rusten’. Hiermee lijkt de Hoge Raad aan te willen geven dat hij het niet de moeite waard vindt om het al dan niet verjaard zijn van het feit vast te stellen omdat, linksom of rechtsom, dit de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie niet zal raken: als de verjaring wel is ingetreden en de rechter heeft dit miskend, heeft de advocaat daarover niet geklaagd in de cassatieschriftuur en schrijft de eigen zojuist geschreven nieuwe beleidslijn van de Hoge Raad voor dat ambtshalve niet zal worden getoetst. En als de verjaring niet is ingetreden – een situatie waar iedereen tot en met de A-G bij de Hoge Raad kennelijk van uit is gegaan – dan is het Openbaar Ministerie gewoon ontvankelijk. De prangende vraag: waarom noemt de Hoge Raad hier niet man en paard? Is dit omdat de vraag naar de verjaring nader onderzoek vereist, zoals bijvoorbeeld dat naar een eventuele stuiting daarvan, en ziet het daarin voor zichzelf geen rol weggelegd? Of vindt hij het lastig vast te stellen of er sprake van verjaring is omdat wellicht niet duidelijk is wanneer het delict is voltooid? Het is gissen.

Het ‘laten rusten’ van de vraag of er sprake is van een voorafgaand aan de indiening van de cassatieschriftuur ingetreden verjaring schept in ieder geval verwarring: bij de verdachte maar ook bij zijn advocaat die hier impliciet een beroepsfout lijkt te worden verweten en als Kop van Jut moet dienen voor al die in totaal 9 rechterlijke ambtenaren (inclusief officier van justitie en Advocaten-Generaal) die dit essentiële punt kennelijk hebben gemist. En het is maar de vraag wat kwalijker is: het onbewuste verzuim van hen allen om te signaleren dat de verjaring was ingetreden of het bewust negeren door de Hoge Raad van een ingetreden verjaring en het daarmee in stand laten van een met dwingende wetgeving strijdige uitspraak. Die vraag mag u beantwoorden.

Jacqueline Kuijper en Sander van ‘t Hullenaar

Noten:

[1] De vraag die hier op komt maar die wij niet verder zullen bespreken, is of de HR nog wel ambtshalve zal ingrijpen in het geval de verjaring wordt voltooid na de laatste uitspraak van de feitenrechter (een middel dat die rechter de voltooiing van de verjaring heeft miskend is dan zinloos omdat die niet een beslissing van die rechter kan regarderen) maar nog vóór dat de aanzegging in cassatie wordt betekend en dus nog voor de indiening van de cassatieschriftuur (zoals in HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2680) en de advocaat in cassatie daarover niet klaagt. Het lijkt erop dat de HR in het arrest van 30 oktober 2018 deze variant niet onder ogen heeft gezien.

[2] Het lijkt er op grond van de in de conclusie vermelde bewijsmiddelen in ieder geval sterk op dat de zaak verjaard was toen die aan de Hoge Raad voorlag, maar bij gebrek aan beschikking over het onderliggende dossier weten wij dat niet zeker.

[3] De inhoudsindicatie boven het arrest op rechtspraak.nl vertelt ons dat de HR stil staat bij ambtshalve ingrijpen in cassatie t.a.v. verjaring. Niet zelden betekent stilstand achteruitgang.

[4] A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4

[5] Vgl. HR 18 maart 1953, NJ 1953, 361, HR 26 juni 1962, NJ 1963, 12 en de conclusie A-G bij HR 24 februari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AN9907, onder 28.

[6] A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4

[7] Tot 30 oktober 2018 vernietigde de HR het arrest van het hof en verklaarde de HR het O.M. niet-ontvankelijk zelfs in het geval hem in een OM-cassatie ambtshalve bleek dat de zaak verjaard was (A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 45.4.6.4). Het laat zich raden wat er na 30 oktober 2018 in deze gevallen is te verwachten.

[8] Valkenburg, in: T&C Strafrecht, art. 70 Sr, aant. 2

[9] HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1693

[10] Vgl. HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250

Per e-mail verstrekte volmacht tot instellen cassatieberoep (in principe) niet rechtsgeldig

Graag vestig ik hier de aandacht op het op 10 november 2015 gewezen arrest van de Hoge Raad (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:3253) en meer in het bijzonder op de conclusie van de A-G daarbij (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2015:2238). Die uitspraak is van groot belang omdat bij het aantekenen van beroep middels bijzondere volmacht de praktijk de wetgever vooruit lijkt te snellen met mogelijk grote gevolgen voor de ontvankelijkheid van (onder meer) cassatieberoepen.

Dat blijkt niet alleen uit de casus die aan genoemde uitspraak ten grondslag lag, maar ook uit mijn eigen ervaringen. Enige tijd geleden wilde ik namelijk bij de rechtbank Rotterdam, zoals ik gewend was, per telefax een bijzondere volmacht verstrekken aan de griffiemedewerker/ster tot het aantekenen van cassatieberoep in een beklagprocedure. Het faxnummer had ik nog liggen. Diverse pogingen om mijn brief aldus te versturen leidden echter herhaaldelijk tot de met teleurgestelde tonen begeleide mededeling van mijn faxapparaat dat het verzenden niet was gelukt. Ik wilde de juistheid van het faxnummer checken op rechtspraak.nl, maar daar stonden bij de strafgriffie van de rechtbank geen faxnummers vermeld, alleen e-mailadressen. Nadat ik telefonisch inlichtingen bij de strafgriffie had ingewonnen, werd mij meegedeeld dat ‘het faxapparaat was afgeschaft’ en dat ik mijn volmacht per mail kon versturen. Protesten mijnerzijds en de mededeling dat deze handelwijze wettelijk gezien (nog) niet tot de mogelijkheden behoorde mochten niet baten. Op mijn vraag of de afschaffing van de fax op hoger niveau was kortgesloten moest men het antwoord schuldig blijven.

Nu had ik het geluk dat de cassatietermijn nog lang niet was verstreken. Ik heb daarom de volmacht conform de instructies van de griffiemedewerker per e-mail verzonden, maar gelijktijdig ook een exemplaar per gewone post. De akte cassatie ontving ik nog binnen de termijn per kerende post.

Dat geluk valt niet iedereen ten deel: het komt regelmatig voor dat er nog maar weinig tijd rest voor het aantekenen van hoger beroep of cassatieberoep. Het is goed om hier op de consequenties van het per e-mail verzenden van de bijzondere volmacht te wijzen en aan te sporen om in zulke gevallen zo nodig de beproefde methoden van aantekenen van beroep in persoon dan wel via de als procureur optredende confrère of collega weer te gaan gebruiken.

Volmacht per e-mail niet gelijk te stellen met schriftelijke volmacht
In het hier te bespreken arrest van 10 november 2015 dreigde het verzenden van een bijzondere volmacht per e-mail tot een voortijdig einde van de cassatieprocedure te leiden. Op de ontvankelijkheidsvraag was echter door onze confrère Kelder geanticipeerd. In de schriftuur werd primair gesteld dat een bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kan worden verstrekt en subsidiair werd, onder bijvoeging van de relevante stukken (verklaringen), een beroep gedaan op het door de griffiemedewerker in deze opgewekte vertrouwen.

De A-G vat mede op basis daarvan de feitelijke gang van zaken aldus samen:

‘Uit de voorhanden zijnde stukken van het geding blijkt, voor zover van belang, het volgende procesverloop:– het Hof heeft, als gezegd, het bestreden arrest gewezen op 13 oktober 2014;

– op 22 oktober 2014, ruim binnen de cassatietermijn, verscheen ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de senior administratief medewerker bij het Hof teneinde tegen dat arrest beroep in cassatie in te stellen;

– de akte cassatie vermeldt dat de senior administratief medewerker “blijkens de aan deze akte gehechte bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde” is van verzoeker om beroep in cassatie in te stellen en daartoe “bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd”;

– aan de akte cassatie is gehecht een e-mailbericht van mr. Moll d.d. 22 oktober 2014 (16:23 uur) aan de “Strafgriffie Arnhem (Hof Arnhem-Leeuwarden)” inzake verzoeker, waarin wordt meegedeeld dat verzoeker hem als advocaat op de voet van art. 450, eerste lid onder a, Sv bepaaldelijk heeft gevolmachtigd beroep in cassatie in te stellen tegen, kort gezegd, het bestreden arrest van het Hof en dat hij, mr. Moll, de strafgriffie een (bijzondere) volmacht verleent tot het aanwenden van dit rechtsmiddel voor verzoeker ex art. 449, eerste lid, Sv;

– op diezelfde dag (16:29 uur) mailt de strafgriffie de e-mail van mr. Moll door aan de senior administratief medewerker;

– in een e-mail van 27 oktober 2014, als bijlage gevoegd bij de schriftuur, heeft de senior administratief medewerker mr. Moll bericht dat zij daarbij de akte cassatie en de volmacht inzake verzoeker heeft gevoegd;

– op 13 februari 2015 schrijft mr. Moll in een e-mailbericht aan de senior administratief medewerker (i) dat hij op 22 oktober 2014 telefonisch contact heeft opgenomen met de griffie voor het juiste faxnummer waarna hem is meegedeeld (ik begrijp door de senior administratief medewerker, AG) dat dit per mail kon en hem het daarvoor bestemde mailadres is opgegeven, (ii) dat hij de griffie vervolgens de bedoelde e-mail heeft verzonden, waarna de senior administratief medewerker cassatie heeft ingesteld namens verzoeker, (iii) dat hij van de cassatieadvocaat heeft vernomen dat “er wellicht een probleem kan schuilen in het feit dat de volmacht per e-mail is verstrekt en niet per fax”, (iv) dat hij die middag telefonisch contact met haar heeft gehad waarbij zij aangaf dat “voornoemde wijze de gebruikelijke is bij het hof te meer de fax niet meer wordt gebruikt voor inkomende faxen nu deze bij binnenkomst worden gedigitaliseerd en als mail bij de griffie binnenkomen” en vraagt hij (v) haar per mail de juistheid van het voorgaande te bevestigen (zie bijlage schriftuur);

– een klein half uur later schrijft mr. Moll in een e-mail aan mr. Kelder dat hij nogmaals contact heeft gehad met de senior administratief medewerker die hem liet weten dat “dit de gebruikelijke gang van zaken was die zij hanteerden”, dat als dit niet zou kunnen “dan zouden zij dit ook niet aan advocaten doorgeven” en dat zij er niet aan kon beginnen dit te bevestigen, het “was nu eenmaal hun werkwijze” (zie bijlage schriftuur).’

Naar aanleiding van deze feiten heeft de A-G nadere informatie ingewonnen bij de senior administratief medewerker die hem schrijft:

“Ik kan mij niet herinneren of ik in de zaak van verdachte [verdachte] , parketnummer 21-00219644 aan de raadsman in hoger beroep heb verteld dat hij de volmacht tot het instellen van cassatie per e-mail naar de strafgriffie kan opsturen.Wel is het in algemene zin gebruikelijk dat volmachten ook per e-mail worden opgevraagd.”

Het in de schriftuur ingenomen primaire standpunt dat een bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kan worden verstrekt, wordt door de A-G afgewezen. Hij wijst op de wettelijke regeling en concludeert (onder verwijzing naar HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, NJ 2010/102) dat

de bijzondere volmacht die een daartoe door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat aan een griffiemedewerker kan geven schriftelijk moet zijn. Daarover is geen discussie. Schriftelijk kan zijn een (aangetekende) brief of een fax, maar niet een e-mail.’

De digitalisering van de rechtspraak en de in dat kader onderzochte mogelijkheden van het langs elektronische weg, meer in het bijzonder het door middel van een e-mail instellen van een rechtsmiddel door of namens de verdachte is, aldus de A-G,

‘bij uitstek een taak voor de wetgever om het wettelijke kader daarvoor te bieden en voor te bereiden. Voor deformalisering is hier geen plaats.’

Verwezen wordt in dat verband door hem (noot 4) naar de Kamerstukken II 2014/15, 34 090 (met name nr. 3, MvT, p. 6 en p. 30-32) en  de concept-artikelen 138e en 138f Sv.

Dit is , aldus de A-G, geen ander standpunt dan wat volgt uit HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1241 waar het middel – dat op de opvatting berustte dat onder “een schriftelijke volmacht” als bedoeld in art. 450, eerste lid onder b, Sv ook een e-mail dient te worden verstaan – werd afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Vertrouwen
Omstandigheden die verband houden met het moeten kunnen vertrouwen op de juistheid van mededelingen van griffiemedewerkers, kunnen echter tot een andere uitkomst dan de niet-ontvankelijkheid van het ingestelde (cassatie)beroep leiden, waarbij mede van belang is dat van dergelijke medewerkers in het algemeen worden verwacht dat zij degene die op onjuiste wijze een rechtsmiddel instelt, daarop wijzen.

Van dergelijke omstandigheden was hier sprake vond de A-G (en met hem de Hoge Raad):

‘Onder deze omstandigheden was, lijkt mij, door de verstrekte ambtelijke informatie bij de raadsman de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat de bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kon worden gegeven. Daardoor, en mede in aanmerking genomen dat de senior administratief medewerker geen mogelijkheid tot herstel heeft geboden hetgeen gelet op het tijdstip van het verzenden van de e-mail nog mogelijk was geweest, kan de omstandigheid dat het rechtsmiddel niet op de bij de wet voorgeschreven wijze is ingesteld, aangemerkt worden als het gevolg van een ambtelijke fout of een ambtelijk verzuim.[1]

In lijn met de door de A-G in noot 13 van de conclusie vermelde rechtspraak van het EHRM[2], die inhoudt dat onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden een verzuim van een ander bij het instellen van hoger beroep of cassatie niet voor rekening van de verdachte mag komen, concludeert de A-G dan ook:

‘Ten aanzien van het instellen van het beroep in cassatie valt verzoeker zelf niets te verwijten. Ik meen dan ook dat in dit bijzondere geval de tekortkoming aan de bijzondere volmacht niet tot niet-ontvankelijkverklaring in het cassatieberoep behoeft te leiden.

De verdachte kon derhalve in het cassatieberoep worden ontvangen.

Stand van zaken
Een kleine rondgang op rechtspraak.nl leert dat bij alle strafgriffies van rechtbanken en gerechtshoven –bij sommige wellicht terug van weggeweest– ook de faxnummers staan vermeld, met uitzondering overigens van de Rechtbank Oost-Brabant. Daarbij staan alleen de e-mailadressen vermeld. Telefonische navraag op 1 februari 2016 leerde mij vervolgens dat advocaten door de strafgriffie van die rechtbank al geruime tijd wordt verzocht om per e-mail hun bijzondere volmachten aan de strafgriffie toe te zenden ‘omdat de rechtspraak gaat digitaliseren’ en dat die advocaten daar gehoor aan geven. Er is nog wel een faxnummer, dat na enig aandringen voor mij werd opgezocht, maar daarbij werd meegedeeld dat het feitelijk niet meer in gebruik is. Voor de volledigheid heb ik de uitspraak van 10 november 2015 maar even (per e-mail) aan de strafgriffie toegezonden.

Of al de gegevens op rechtspraak.nl overigens actueel zijn weet ik niet, ik ga er wel van uit. Het lijkt er derhalve op dat het bij alle gerechten in principe (weer) mogelijk is om per fax de bijzondere volmacht te versturen, maar onduidelijk is of en hoe vaak advocaten daarnaast ook (ten onrechte) zijn en/of worden gestimuleerd om hun bijzondere volmachten per e-mail aan de strafgriffie te verzenden. Om brokken te voorkomen komt het dan aan op een standvastige advocaat die wet, jurisprudentie én de eigen verantwoordelijkheden goed kent.

Opletten
Omdat er vermoedelijk -al dan niet na uitnodiging daartoe door griffiemedewerkers- behoorlijk wat volmachten per e-mail zullen zijn verstuurd en dit bovendien ook in de toekomst (voorlopig zonder wettelijke grondslag) nog zal kunnen plaatsvinden, blijft het voor ons als cassatieadvocaten van groot belang na te gaan op welke wijze een aan een akte van cassatie ten grondslag liggende schriftelijke bijzondere volmacht bij de strafgriffie terecht is gekomen. Is dit per e-mail geweest, dan dient te worden uitgezocht of daaraan een bij de advocaat en/of cliënt gewekt vertrouwen ten grondslag heeft gelegen en zal, zo dit het geval is geweest, de vraag van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep bij de Hoge Raad expliciet en met onderbouwing van stukken aan de orde gesteld moeten worden. Daarbij wordt nog gewezen op het feit dat, zoals de A-G in de hier besproken zaak heeft opgemerkt, in het algemeen geldt dat de griffiemedewerker die de e-mail ontvangt de betrokkene moet wijzen op de onjuiste wijze waarop hij of zij hoger beroep wilde instellen en hem of haar daarbij de gelegenheid moet geven het verzuim te herstellen binnen een daartoe gestelde termijn. Vgl. in dit verband het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een zaak binnen het bestuursstrafrecht: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2015:9698. Dat vereist echter wel dat griffiemedewerkers op de hoogte zijn van het feit dat de Hoge Raad verzending van de bijzondere volmacht per e-mail niet toelaatbaar oordeelt. Daar blijkt in de praktijk echter niet altijd sprake van te zijn.

De Hoge Raad heeft, in zoverre het de ontvankelijkheidsvraag betreft, de conclusie van de A-G integraal in zijn arrest overgenomen. Daardoor kan er vanuit worden gegaan dat de Hoge Raad, met de A-G, van oordeel is dat de griffiemedewerker/ster niet mag stilzitten in geval op verkeerde wijze (per e-mail) wordt verzocht hoger beroep of cassatie aan te tekenen. Maar of ook de advocaat zich op inertie van de griffiemedewerker/ster zal kunnen beroepen als hij of zij de bijzondere volmacht per e-mail heeft verstuurd, is twijfelachtig. De Hoge Raad wil advocaten die in vergelijkbare gevallen fouten maken nogal eens streng bejegenen. Zie daartoe bijvoorbeeld http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2014:3471.

 

Jacqueline Kuijper, bestuurslid VCAS en advocaat bij Advocatenkantoor mr. J. Kuijper

[1] Vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8958, RvdW 2010/406 en HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5562, NJ 2009/321

[2] EHRM 13 mei 1980, nr. 6694/74 (Artico t. Italië), EHRM 10 oktober 2002, nr. 38830/97 (Czekalla t. Portugal), EHRM 22 november 2011, nr. 48132/07 (Andreyev t. Estland).

De oproeping van getuigen: de zaak SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY (Application no. 9154/10)

Op 15 december 2015 is door het EHRM een overzichtsuitspraak gewezen waarin de tot dan toe wat versnipperde rechtspraak op het gebied van de oproeping van getuigen wordt samengebald en nader wordt geduid. Hier volgt daarvan een bespreking.

Uitgangspunt voor het EHRM is dat al het bewijs tegen een verdachte

‘must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument.
(zie: Guide on article 6, Right to a fair trial (criminal limb) p. 47, par. 302, te vinden op de website van het EHRM: http://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_criminal_ENG.pdf)

 
Uitzonderingen op dit beginsel zijn mogelijk maar niet zonder dat de rechten van de verdediging gerespecteerd worden. Als het gaat om de getuige á charge zal aan de verdediging voldoende gelegenheid moeten worden geboden deze op het moment van het afleggen van de verklaring of op een later moment in de procedure kritisch te ondervragen:

Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (Hümmer v. Germany, § 38; Lucà v. Italy, § 39; Solakov v. the Former Yugoslav Republic of Macedonia, § 57).’
(ibid.).

 
In de zaak Al-Khawaja en Tahery heeft het EHRM drie vragen opgesomd die in het kader van de beoordeling van de fairness van het gehele proces dienen te worden gesteld als het gaat om getuigenbewijs. Deze vragen zijn:

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statements as evidence (§§ 119-25);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (§§ 119 and 126-47); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (§ 147).

In de uitspraak SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY (Application no. 9154/10) worden die drie vragen (door het EHRM steps genoemd) nader onder de loep genomen. Aangegeven wordt dát en hóe die vragen onderling met elkaar in verbinding staan.

Ten aanzien van de eerste vraag, de vraag of er een goede reden is voor het feit dat de getuige niet ter zitting is verschenen en, in verband daarmee, voor het gebruik van de verklaring van de niet-verschenen getuige voor het bewijs, overweegt het EHRM dat er goede redenen kunnen zijn voor het niet (kunnen) oproepen van een getuige, zoals de dood van de getuige, diens angst om te komen getuigen, gezondheidsredenen of onbereikbaarheid (§ 119).

Het enkele afwezig zijn van dergelijke redenen is evenwel niet doorslaggevend voor de conclusie dat er geen sprake (meer) is van een fair trial. Maar, het is wel een erg belangrijke (very important), mee te wegen factor bij de beoordeling daarvan:

’113 (…) the absence of good reason for the non-attendance of a witness cannot of itself be conclusive of the unfairness of a trial. This being said, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence is a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d).

 
Bij de beantwoording van de tweede vraag, de vraag of het bewijs van de afwezige getuige het enige of doorslaggevende bewijs is voor de veroordeling, geeft het EHRM in § 123 een invulling van de criteria ‘sole’ en ‘decisive’:

‘(….) “sole” evidence is to be understood as the only evidence against the accused (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 131). “Decisive” evidence should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive (….).

 
Het EHRM merkt daarbij op dat het feit dat het niet nader getoetste bewijs ‘sole’ noch ‘decisive’ is, niet betekent dat beoordeling daarvan in het kader van de fairness van de gehele procedure achterwege mag blijven. Ook dan moet het belang van het bewijs voor de veroordeling worden afgezet tegen de aanwezigheid van compenserende factoren en geldt dat hoe belangrijker dat bewijs is, hoe meer gewicht toekomt aan het antwoord op de vraag of er voldoende compenserende factoren waren:

‘116. Given that the Court’s concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant’s conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.’

 
De derde vraag, de vraag naar de counterbalancing factors, staat in het teken van de vaststelling van de betrouwbaarheid van dat bewijs:

‘125. (…) these counterbalancing factors must permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 147).

 
Voorzichtigheid bij het gebruik van dat bewijs is een belangrijke waarborg en compenserende factor in dat verband. Daarbij is van belang of de rechter er in zijn uitspraak blijk van heeft gegeven zich er van bewust te zijn dat aan het bewijs op basis van de verklaring(en) van de afwezige getuige als gevolg van die afwezigheid minder gewicht toekomt en of hij of zij nader heeft gemotiveerd waarom het bewijs in casu betrouwbaar kan worden geoordeeld (§ 126). Andere compenserende factoren kunnen zijn:

  • het tonen van een video van een tijdens het voorbereidend onderzoek afgenomen verhoor van de getuige (§ 127);
  • de aanwezigheid, ter zitting, van bewijsmateriaal dat de verklaring van de afwezige getuige ondersteunt zoals bijvoorbeeld een ter zitting afgelegde verklaring van een getuige ten overstaan van wie de afwezige getuige onmiddellijk na de gebeurtenis daarover een verklaring heeft afgelegd of de aanwezigheid van bewijsmateriaal dat onmiddellijk na de gebeurtenis is veiliggesteld (inclusief forensisch materiaal) of verklaringen van deskundigen over het bij het slachtoffer waargenomen letsel of over de geloofwaardigheid van de afwezige getuige. Ook belangrijk in dit verband kan het bestaan van zogenoemd ‘schakelbewijs’ zijn waarbij sterke overeenkomsten kunnen worden vastgesteld tussen de beschrijving die de afwezige getuige heeft gegeven van het beweerdelijk tegen hem gepleegd strafbaar feit en de beschrijving van een andere getuige van een vergelijkbaar strafbaar feit door dezelfde verdachte. Dit geldt te meer als de mogelijkheid heeft bestaan deze laatste getuige ter zitting te horen waarbij diens betrouwbaarheid aldaar door ondervraging nader kon worden getest (§ 128);
  • de mogelijkheid aan de afwezige getuige gedurende het proces indirect (schriftelijk) vragen te stellen (§ 129);
  • de gelegenheid die voor de verdediging heeft bestaan om tijdens het voorbereidend onderzoek de getuige te horen (§ 130);
  • de mogelijkheid voor de verdachte om zijn weergave van de feiten te geven, de geloofwaardigheid van de (afwezige) getuige te betwisten en diens verklaring aan te vechten (§ 131).

Aldus heeft het EHRM een nadere invulling gegeven aan de drie vragen uit de Al-Khawaja-uitspraak. Daar voegt het nog aan toe dat in principe de beantwoording van die drie vragen in de gegeven volgorde plaats dient te vinden, maar dat dit niet weg neemt dat er omstandigheden kunnen zijn waarin dat anders is. De vragen hangen onderling met elkaar samen en het kan het zijn dat voor een andere volgorde wordt gekozen wanneer bijvoorbeeld het antwoord op één van de vragen beslissend is voor de de (un)fairness van de procedure (§ 188). In dit verband noemt het EHRM als voorbeelden de zaken Nechto v. Russia, no. 24893/05, 24 January 2012, Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, 2 October 2012, Gani v. Spain, no. 61800/08, 19 February 2013 en ?andru v. Romania, no. 33882/05, 15 October 2013, in welke zaken de tweede vraag, die naar het ‘sole’ en ‘decisive’ karakter van het bewijs, werd behandeld voor de eerste vraag aan een toets werd onderworpen.

Uiteindelijk komt het EHRM in de zaak Schatschaschwili tot het oordeel dat er geen sprake is geweest van een fair trial. Daarbij loopt het de vragen uit Al-Khawaja in de gegeven volgorde af en overweegt het bij de eerste vraag dat de Duitse rechtbank binnen de bestaande juridische mogelijkheden al hetgeen had gedaan dat redelijkerwijze van haar gevergd kon worden om de verschijning van de getuigen O. en P. ter zitting binnen een redelijke termijn te verzekeren. Desalniettemin waren zij daar niet verschenen. Het niet aanwezig zijn van de getuigen ter zitting was daarom gerechtvaardigd, als gevolg waarvan het de rechtbank was toegestaan de verklaringen die deze getuigen bij de politie hadden afgelegd tot bewijs te bezigen.

Het antwoord van het EHRM op de tweede vraag luidt, nadat het door de afwezigheid van een duidelijke beoordeling van de gewichtigheid van het bewijs door de rechtbank heeft geconstateerd dat het zelf zal dienen te onderzoeken in welke mate dit bewijs bepalend is geweest voor de veroordeling, dat het bewijs dat deze getuigenverklaringen vormt decisive genoemd kan worden:

144. O. and P. were the only eyewitnesses to the offence in question. The other evidence available to the courts was either just hearsay evidence or merely circumstantial technical and other evidence which was not conclusive as to the robbery and extortion as such. In view of these elements, the Court considers that the evidence of the absent witnesses was “decisive”, that is, determinative of the applicant’s conviction.’

 
Ten aanzien van de derde vraag, die naar de counterbalancing factors, oordeelt het EHRM dat die in dit geval niet toereikend waren. Het oordeelt dat gedurende de procedure niet de volgens de wet bestaande mogelijkheid is geboden om de getuigen O. en P. tijdens het voorbereidend onderzoek te horen in aanwezigheid van zijn advocaat. Daarmee nam het Openbaar Ministerie het voorzienbare risico (foreseeable risk), welk risico uiteindelijk ook werd gematerialiseerd, dat in geen enkel stadium van de procedure de beschuldigde en/of zijn advocaat de getuigen kon(den) ondervragen (§ 160).

En hoewel de Duitse rechter er in zijn vonnis blijk van heeft gegeven de beoordeling van de geloofwaardigheid van de afwezige getuigen en de betrouwbaarheid van hun verklaringen met voorzichtigheid te hebben omgeven en de verdachte de mogelijkheid heeft gehad zijn eigen versie van de gebeurtenissen te geven, oordeelt het EHRM deze compenserende maatregelen in het licht van het belang van de verklaringen van de enige ooggetuigen van de gebeurtenis voor de veroordeling, van onvoldoende om tegenwicht te kunnen bieden aan het gemis van een ‘fair and proper assessment of the reliability of the untested evidence’ (§ 164). Het ontbreken van de mogelijkheid om de getuigen O. en P. voor de verdediging om op enig moment in de procedure te hebben kunnen ondervragen maakt de procedure als geheel dan ook unfair, aldus het EHRM.

Met dit arrest wordt benadrukt dat het recht om een voor de bewezen verklaring belangrijke getuige á charge op te roepen en te horen een wezenlijk recht is. Opmerking verdient daarbij het feit dat het EHRM in zijn jurisprudentie, anders dan in de Nederlandse rechtspraak vaak het geval lijkt te zijn, bij het verzoek tot oproeping van een getuige à charge, anders dan bij de getuige à décharge, geen c.q. weinig eisen lijkt te stellen aan de onderbouwing van het verzoek.

Het verzoek om de getuige à décharge te horen moet onderbouwd zijn:

“331. It is accordingly not sufficient for a defendant to complain that he has not been allowed to question certain witnesses; he must, in addition, support his request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard, and their evidence must be necessary for the establishment of the truth and the rights of the defence (Perna v. Italy [GC], § 29; Bacanu and SC R S.A. v. Romania, § 75).” (Guide on article 6, Right to a fair trial (criminal limb), supra noot 5, p. 50, par. 331).

 
Bij de getuige à charge daarentegen is, zoals we eerder zagen, uitgangspunt voor het EHRM dat

“all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument.”

 
Uitzonderingen op dit beginsel zijn mogelijk maar niet zonder dat de rechten van de verdediging gerespecteerd worden en haar voldoende gelegenheid wordt geboden op het moment van het afleggen van de verklaring of op een later moment in de procedure de ‘witness against him’ kritisch te ondervragen.

Gelet op dit uitgangspunt is het bij getuigen à charge wier verklaringen het bewijs voor een veroordeling (kunnen) vormen niet de vraag of de getuige moet worden opgeroepen, maar is dit het uitgangspunt en rechtvaardigen alleen bijzondere omstandigheden een afwijzing van het verzoek:

“307. Article 6 § 1 taken together with § 3 requires the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (Trofimov v. Russia, § 33; Sadak and Others v. Turkey (no. 1), § 67).

308 In the event that the impossibility of examining the witnesses or having them examined is due to the fact that they are missing, the authorities must make a reasonable effort to secure their presence (Karpenko v. Russia, § 62; Damir Sibgatullin v. Russia, § 51; Pello v. Estonia, § 35; Bonev v. Bulgaria, § 43).’ (Guide on article 6, Right to a fair trial (criminal limb, p. 47, par. 307 en 308).

Jacqueline Kuijper

Opening van het VCAS-blog met twee vrij recente uitspraken van onze Hoge Raad

Leden en aspirant-leden van de VCAS en alle andere lezers!

Aan mij de eer om dit blog te openen met een tweetal vrij recente uitspraken van onze Hoge Raad. Het is de bedoeling dat in dit blog interessante uitspraken van ons hoogste rechtscollege op het gebied van het strafrecht worden gesignaleerd die een bijdrage leveren aan de rechtsontwikkeling of die gewoon weer eens de puntjes op de i zetten zodat wij als advocaten, en zo nodig ook andere lezers, scherp blijven.

Het blog staat onder redactie van een aantal leden en aspirant-leden van de VCAS, te weten, naast ondergetekende als eindredacteur, de advocaten Dian Brouwer, Gwen Jansen, Thom Dieben, Simon van der Woude en Sander van ’t Hullenaar.

Leden en aspirant-leden van de VCAS krijgen automatisch een melding als er een nieuw bericht op het blog wordt geplaatst. Mocht u dit niet willen, dan kunt u onder in de e-mail die u krijgt gebruikmaken van de mogelijkheid om u zich van deze berichtgeving te verschonen.

De uitspraken waarmee ik aftrap betreffen met nietigheid bedreigde vormen die in de strafprocedure in acht moeten worden genomen: andermaal bevestigt de Hoge Raad dat de niet inachtneming daarvan ook daadwerkelijk tot nietigheid leidt. Ruimte voor een ‘belangentoets’ zoals die via art. 80a RO kan plaatsvinden is er niet, de wetgever heeft immers het achterliggende rechtsbelang al zo gewichtig gevonden dat schending tot nietigheid moet leiden.

Zo blijkt in de zaak gepubliceerd onder http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:3078 uit het proces-verbaal van de zitting niet dat aan de verdachte het recht op het laatste woord is gegeven. De Hoge Raad oordeelt artikel 311 lid 4 Sv dan ook geschonden, vernietigt het arrest en wijst de zaak terug.

In de afgelopen elf jaar heeft de Hoge Raad, zo maak ik uit rechtspraak.nl op, tien keer gecasseerd omdat niet uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat aan de verdachte het recht op het laatste woord is gegeven. De helft daarvan vond plaats in 2014 (2) en 2015 (3). Wel iets dus om alert op te blijven.

Een andere blijk van handhaving van een in het Wetboek van Strafvordering op straffe van nietigheid na te leven vorm betreft artikel 360, eerste lid Sv: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:2637. Artikel 360, eerste lid Sv, ook van toepassing op de ontnemingsprocedure, luidt:

Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris of rechtbank, houdende de verklaring

  • van de getuige, bedoeld in artikel 216a, tweede lid, of
  • van de bedreigde of afgeschermde getuige, of
  • van de getuige verhoord op de wijze als voorzien in de artikelen 190, derde lid, en 290, derde lid,

of van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.

Het vierde lid van artikel 360 Sv bedreigd de niet-naleving van dit voorschrift met nietigheid.

In casu is het voorschrift niet nageleefd: de Hoge Raad oordeelt dat indien de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, hij overeenkomstig art. 360, eerste lid, Sv in zijn uitspraak ervan blijk dient te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen (vgl. ECLI:NL:HR:2011:BQ6002). Van een dergelijk onderzoek niet blijkt, reden waarom de Hoge Raad het arrest vernietigd.

In de uitspraak wordt verwezen naar http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2011:BQ6002 en wat opvalt, in het licht van de belangentoets, is dat de AG concludeerde met een blik achter de papieren muur:

  1. Genoemde anonieme melding is niet het enige bewijsmiddel waarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt. Voorts in aanmerking genomen dat de anonieme melding blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 oktober 2009 door de oudste raadsheer ter sprake is gebracht, en de veroordeelde door de rechter in de gelegenheid is gesteld met betrekking tot genoemde melding naar voren te brengen wat hij wenste, is aan de verdedigingsrechten van de veroordeelde in voldoende mate tegemoet gekomen, en stond het het Hof vrij het proces-verbaal met genoemde melding voor het bewijs te bezigen.
  2. Nu reeds uit de stukken van het geding kan worden opgemaakt dat aan de verdedigingsrechten van de veroordeelde in voldoende mate is tegemoet gekomen, behoefde het Hof dat niet nog eens met zoveel woorden in zijn uitspraak tot uitdrukking te brengen.’

De Hoge Raad doet daar niet aan mee en casseerde ook in die zaak.

Jacqueline Kuijper